關鍵詞: 中國特色社會主義;憲法變遷;公私二元;憲法規(guī)范分析
2018年憲法修改對《憲法》第1條第2款進行了改動，意義深遠，不僅將“中國共產(chǎn)黨領導”首次從憲法序言寫入憲法正文，而且也是“中國特色社會主義”首次進入憲法正文。雖然對憲法序言的規(guī)范效力，學界一直存有爭議，但與憲法正文相比，憲法序言畢竟偏重歷史敘事和目標設定。[1] “中國特色社會主義”一旦進入憲法正文，并置于《憲法》第1條的國體位置，就與人民民主專政、黨的領導、社會主義制度具有了內(nèi)在緊密的聯(lián)系。如果從《憲法》第1條的規(guī)范結構來看，人民民主專政是社會主義國家的內(nèi)在要求，社會主義制度是中國人民共和國的根本制度，“中國特色社會主義”則是社會主義在中國的體現(xiàn)，其最本質(zhì)的特征是“中國共產(chǎn)黨領導”。人民民主專政-社會主義制度-中國特色社會主義-中國共產(chǎn)黨領導形成了一個環(huán)環(huán)相扣的邏輯鏈條，并構成整個“八二憲法”的制度基礎，而理解的關鍵則在于如何規(guī)范地界定“中國特色社會主義”。
一、理論與方法：“變遷社會”憲法理論建構的必要性
“八二憲法”是一部歷經(jīng)雙重變遷的憲法。一方面，是對新中國成立之初發(fā)展邏輯的變遷;另一方面，其自身通過五次修憲也經(jīng)歷了不斷的演進。“八二憲法”的產(chǎn)生意味著一改新中國成立以來“高度政治化”的治理模式，擺脫了不切實際的、以“個體、社會與國家同質(zhì)化”為目標的理想化人民民主國家的追求。[2]改革以來，人們對“社會主義”的理解也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，改變了“社會主義=公有制+計劃經(jīng)濟+無產(chǎn)階級改造(階級斗爭)”的片面理解，使個體利益、社會利益和國家利益逐漸出現(xiàn)分化，經(jīng)濟系統(tǒng)逐漸擺脫政治系統(tǒng)的宰制，按自身規(guī)律(或者盧曼所言的“符碼”)獨立運行。“八二憲法”施行之后，經(jīng)過五次修改，其自身也發(fā)生了根本性的變化，從“計劃經(jīng)濟”到“社會主義市場經(jīng)濟”、對“個體經(jīng)濟”和“私營經(jīng)濟”的支持和保護、對“私有財產(chǎn)權”的強調(diào)、“依法治國”和“尊重與保障人權”寫入憲法，乃至“中國特色社會主義”和“社會主義初級階段”的提出與入憲，都表明了憲法的內(nèi)在變遷以及憲法之內(nèi)對“社會主義”理解的變遷。要理解“八二憲法”，就需要對這種憲法變遷有深入理解，而要對這一憲法變遷加以規(guī)范化的表達，就需要從“中國特色社會主義”的規(guī)范內(nèi)涵切入，并以此為基礎建構“變遷社會的憲法理論”。
“變遷社會憲法理論”的構建具有兩方面的意義：1. 方法論層面的意義;2. “面向中國”的憲法知識貢獻。
首先，在方法論層面上具有為技術化的、缺乏方向的解釋方法奠定解釋基礎的作用，并將憲法變遷、解釋方法與憲法決定聯(lián)系到一起。從新中國成立，歷經(jīng)改革，再到“新時代”，這一過程體現(xiàn)了中國社會的變遷。這一演進歷程也對憲法學產(chǎn)生了影響，在中國憲法學界廣泛引起爭論的“政治憲法學”與“規(guī)范憲法學”之爭也是因為轉(zhuǎn)型階段的特征所引發(fā)。今天，學界普遍認為，憲法學已經(jīng)進入到規(guī)范解釋階段，但圍繞解釋方法，憲法學內(nèi)部仍存在相當大的爭論?？偟膩碚f，傳統(tǒng)的法教義學試圖通過理性和科學的解釋技術在疑難案件中發(fā)現(xiàn)“唯一正解”，但傳統(tǒng)法教義學的反對者則認為，中立化的解釋方法不足以找到法規(guī)范的“含義”，必須深入到法規(guī)范背后的歷史-社會背景中才能對之加以理解，而且在解釋時不可避免要受到“前理解”的制約。憲法尤其如此，憲法文本通常缺乏明晰的規(guī)范構成要件，其原則性和不確定性使得對憲法條款的理解不能僅從文義、歷史、體系、目的等傳統(tǒng)解釋方法出發(fā)，而必須結合歷史、文本與現(xiàn)實抽象出相應地“理論”作為理解的前提，這也是德國學者伯肯弗爾德所言的“立基于《基本法》的憲法理論”，[3]對于中國而言，則需找到“立基于中國《憲法》的憲法理論”，這就需要回到歷史，深入到社會變遷當中，并結合憲法文本，從中抽象出相應地憲法理論。
從方法論層面可以引出第二個層面的意義，即對于“中國”的意義。自1982年開始，中國憲法學界就開始有意識地建構自身的理論體系，中間經(jīng)過了一段借鑒西方經(jīng)驗的時期，于今在此基礎上又開始回歸中國憲法自身的問題意識，并從自身的歷史-社會資源中尋求理論的建構。中國社會自1949年之后經(jīng)歷了劇烈轉(zhuǎn)型，整個社會結構發(fā)生了天翻地覆的變化。現(xiàn)行的“八二憲法”，其文本屢經(jīng)修改，文本的背景與文本制定時也完全不同，同樣的條款在變遷的社會情勢下，其規(guī)范意涵自然大不相同了。有鑒于此，僵化的、靜態(tài)的文本解釋是行不通的，但無視文本和規(guī)范、直接面向政治現(xiàn)實的做法同樣不可行。對“八二憲法”的解釋需進行歷史、文本與現(xiàn)實的三重融合：一方面，需適度回到歷史，對憲法規(guī)范的原初含義進行原旨主義的解讀，厘清規(guī)范制定的初衷與目的;另一方面，又不能固步自封，恪守“祖宗成法不可變”，而枉顧社會現(xiàn)實的變化。如果不在歷史與現(xiàn)實之間“目光流轉(zhuǎn)”，忽視中國憲法的變遷，那么就很難真正理解“八二憲法”。這就需要在文本的基礎上，將歷史的視域與當下的視域融合到一起，在“憲法變遷”的視角下，講清楚新中國成立以來社會轉(zhuǎn)型的邏輯，并以此為基礎對現(xiàn)行憲法進行解釋。這恰恰是德國憲法學方法論在超過一個世紀的發(fā)展中所總結出來的教訓：既不極端的偏向規(guī)范邏輯、又不極端的轉(zhuǎn)向政治現(xiàn)實，而是在其中找到一條“中道”的解釋道路。需要有一種理論，能夠兼顧憲法的相對恒定性與動態(tài)生長性，既顧及憲法文本的規(guī)范封閉性、又能面向社會變遷具有一種開放性;同時還要兼顧近代憲法所具有的共通性以及“中國的”特殊性，超越西方立憲主義賴以生存的自由主義和共和主義憲法觀。
二、作為“八二憲法”規(guī)范結構的“中國特色社會主義”
所謂規(guī)范結構是一種相對恒定的狀態(tài)，以此來維持國家秩序的相對穩(wěn)定，如果將憲法界定為一個國家人民的“政治決斷”，那么這一“政治決斷”既因為本國的傳統(tǒng)、文化、習俗、人民的心理而具有相對持續(xù)的穩(wěn)定性，同時又不具有不斷整合、持續(xù)更新的特性。正如黑勒所言，“國家是一個通過人類在代表上不斷更新?lián)Q代的共同行動而持續(xù)與時俱進的統(tǒng)治結構”，“社會學國家理論中的國家概念既不能片面的在動態(tài)上加以理解，也不能片面的靜態(tài)理解。正如任何社會形態(tài)一樣，國家擁有本質(zhì)形態(tài)(Gestaltnatur);進一步來說，它是一個具有相對持續(xù)性的以及特定形態(tài)的人類統(tǒng)治關系的積淀，是‘來自于生活的形態(tài)’。它不能因為相對靜態(tài)的形態(tài)和形式特征是對它的誤解，就被界定為整合的過程，或者消解于行為進程的運氣當中。但是因為它是來自于生活的形態(tài)，所以它必須在其概念中接受其相對動態(tài)的特征，并通過一個持續(xù)更新的人類行為而接受其有限性”。[4]這表明，國家既具有相對穩(wěn)定的結構，也處于不斷更新當中，結構與過程共同構成了國家存在的基礎。其中，憲法的規(guī)范結構就構成了國家存在的結構性基礎，而對這一規(guī)范結構的解釋同樣需要深入到國家生存的現(xiàn)實結構當中。
“中國特色社會主義”之所以能夠成為“八二憲法”規(guī)范結構的體現(xiàn)以及建構中國憲法理論合適的切入點，原因有三點：首先，“中國特色社會主義”濃縮了改革開放以來整個政治形勢和社會環(huán)境的變遷，并體現(xiàn)到憲法規(guī)范當中;其次，“中國特色社會主義”既承繼了新中國成立以來的傳統(tǒng)、又具有面向未來的指引性和開放性，能夠承接起新中國成立、改革、新時代這三重維度;最后，“中國特色社會主義”在憲法規(guī)范體系中能夠?qū)⑷嗣衩裰鲗Ｕ?、社會主義初級階段、中國共產(chǎn)黨領導、基本權利、生態(tài)文明等有機聯(lián)系在一起?；谏鲜鲈?，從“中國特色社會主義”出發(fā)建構“八二憲法”的理論體系，并透視“八二憲法”的規(guī)范結構是切中肯綮的。
縱觀整部憲法，涉及社會主義的表述有三類：第一類是“社會主義”，比如《憲法》第1條的規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”，“禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度”;第二類是“中國特色社會主義”，在序言和正文中均有出現(xiàn);第三類是“社會主義初級階段”。這三者具有內(nèi)在聯(lián)系，“社會主義”是一般化的上位概念、“中國特色社會主義”表明了“社會主義”的中國特色、“社會主義初級階段”則體現(xiàn)了所處的階段。
“中國特色社會主義”與憲法中的“社會主義”和“社會主義初級階段”構成了一個兼具普遍性、地方性和時間性三重維度的憲法結構。某種程度上，“中國特色社會主義”可以指涉并涵蓋后二者。“社會主義”是一個具有理想目標的遠景，實現(xiàn)的途徑則需照顧中國的傳統(tǒng)、文化和地方屬性，并認清所處的階段(初級階段)。三者之間形成了一個規(guī)范上的邏輯聯(lián)系：(1)“社會主義”的目標是“生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造，消滅人剝削人的制度”，鞏固和發(fā)展“工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政”，具有不分國界的普遍性;(2)“中國特色社會主義”如果根據(jù)序言則可將之與人民民主、改革開放、市場經(jīng)濟、依法治國、四個現(xiàn)代化、五個文明、國家富強、中華民族偉大復興等與中國情況具體相聯(lián)系的規(guī)范性目標聯(lián)系在一起;(3)如果從新中國成立之后憲法發(fā)展的邏輯和趨勢來看，“社會主義初級階段”一改之前全面公有化的改造，“堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”。在規(guī)范層面，1988年將“私營經(jīng)濟”寫入憲法、1993年規(guī)定了“社會主義市場經(jīng)濟”、2004年寫入“尊重和保障人權”并提升“私有財產(chǎn)權”的保護力度，從這一發(fā)展方向來看，可將之歸結為“公私二元”的憲法規(guī)范結構。[5]
從上述三者的聯(lián)系來看，“社會主義”、“社會主義初級階段”、“中國特色社會主義”三者共同構筑了“八二憲法”的規(guī)范結構。在其中，“中國特色社會主義”是核心，“社會主義”是“中國特色社會主義”的理想性基礎，“社會主義初級階段”則是“中國特色社會主義”的時代特征。“社會主義”確立了“公有制”和“消滅剝削制度”的目標，使“八二憲法”具有濃厚的“社會性”特征， 其著眼點超越個體，而強調(diào)“公共性”。“社會主義初級階段”則對“社會主義”所追求的完全理想性的公有制有所限定，使“八二憲法”增加了“私”的屬性，并通過對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的保護，進而通過人權條款和基本權利對個體的保障從而呈現(xiàn)出“公私二元”的結構。這既不同于新民主主義階段帶有方向性(即逐漸實現(xiàn)國有化、消除私有制)的“公私二元”，又不同于純粹的公有制和徹底的“社會主義改造”，而是體現(xiàn)了“八二憲法”對“社會主義”的理解變遷以及“公私二元”的社會主義初級階段定位。這一“公私二元”的規(guī)范結構是貫穿整部憲法的，諸多憲法條款的解釋都離不開這一結構，比如對《憲法》第12條“社會主義公共財產(chǎn)”以及憲法中的“國家所有”和“集體所有”都既要看到這些公共財產(chǎn)所具有的公共性和要求得到合理利用的一面，又需要看到公共財產(chǎn)需要通過市場得到最大化利用的一面(進入到私法)，在其中典型體現(xiàn)了這一“公私交融”的特征。
三、“公私二元”：“中國特色社會主義”的現(xiàn)代使命
“社會主義初級階段”為“八二憲法”所確立的公私二元的規(guī)范結構，也符合中國的歷史傳統(tǒng)，并符合當代中國社會的大眾心理。日本學者溝口雄三在考察中國前近代思想時，針對中國的“公私”之辯提出了下述問題，即“中國的‘公’與‘私’的概念為什么既沒有發(fā)展成西歐意義上的以自我權利為中心的社會契約關系，也沒有發(fā)展為日本那樣的缺少公理而只能以共同體為絕對前提的地域性意識呢?”[6]在溝口雄三看來，中國的“公”在明末時已經(jīng)發(fā)展為容納萬民之私的“公”，而非與私絕對排斥。“黃宗羲所主張的私并非是個人之私，它實質(zhì)上是至今仍然存活于中國社會的對于‘公’的理解，是一種由私的連帶集結而成的公，是一種以協(xié)調(diào)為前提的包容性的公，這種公區(qū)別于西方式的理解，它不以契約為手段、以保證個人權利和自由為目標，它強調(diào)的是公平與公正”。[7]天理通過將人欲納入其中，從而改變了理的本質(zhì)，“理的此種質(zhì)變當然也波及到了‘公——私’關系，……‘私’已經(jīng)開始意味著欲望中的‘個人之私’，而對‘個人之私’棄之不顧的‘公’，亦即皇帝一己的、也就是僅僅聽任上層恣意妄為、無視‘天下人’存在的所謂‘一己之內(nèi)’的天下大公，已經(jīng)在原理層面遭到了否定。這種‘公’，已經(jīng)被以全天下人各自的‘個人之私’為媒介建立起來的更高層次上的公所揚棄。個人之私并不是與公對立的存在，個人之私既在公之中，又是被公貫通的，但這個貫通個人之私的公，使公的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱Ⅲw性或結構性的存在”。[8]理的這種轉(zhuǎn)變，擺脫了“要將一切都整齊劃一到君君臣臣的身份等級秩序中的平面的、一元的天理之公”，“不再是普遍絕對的‘一’了”。[9]
根據(jù)溝口雄三的分析，中國的“公·私”之辯具有自身的獨特性。“公”在中國始終具有雙重屬性，其一是社會范疇的“公”，即“平分”意義上的“公”，其二是政治范疇的“公”，意味著統(tǒng)治機構。而且，中國的“公”始終具有倫理性，從而構成了“公”的三個層次：具有原理性、道義性的天之公/私;政治范疇的公/私;共同體性的公/私。[10]明末將“萬民之私”納入到“公”的范疇，從而在社會范疇和經(jīng)濟生活中將人的社會欲望納入其中，以對抗皇權的一己之私。到清末，這種容納“萬民之私”的理念因為社會情勢的變化又進入到政治范疇，從而在國家建構上形成了君與民的倒置，進而構成了孫中山民生主義的基礎，并“順利”導向了社會主義。[11]在將“萬民之私”納入“公”的范疇之后，使“公”具有了與皇帝“一人之私”相對的政治意涵，而不是與“民之私”相對。但“萬民之私”如何實現(xiàn)，明末思想家并未言明，而且由于中國傳統(tǒng)的“公”所具有的倫理性(要求個體的內(nèi)在完善性)和“天下普遍性”，[12]使得“萬民之私”并未呈現(xiàn)出西方自由主義和利己主義個體對立的面向，而是因為個體的倫理性要求始終處于“和諧”當中。到清末民初，政治情勢發(fā)生變更之后，“萬民之私”的“全體性”與“個體之私”的“個體性”的對立便被提出來，構成了近代以來“群己之間”的難題，并通過“人人”這一詞將個體的自由性與“國民”的總體性聯(lián)系在一起，使其具有雙重意涵。[13]但此種意義上的“公私”對立仍然走向了否定個體之私、進而否定“萬民之私”，并對這種社會欲望意義上的“私”加以改造的理想社會主義建設道路，并重新回到了“公則一，私則萬殊”的“公私對立”，通過一種“一元化”的政治理念排斥“萬民之私”。[14]
思想層面上的“公”要求一種整齊劃一的“公意”，但對于社會中的個體而言，其最為關切的還是自身相關的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)，這就要求，“公私之辯”需要上升到一個新的層面，即真正實現(xiàn)以“個體之私”的實現(xiàn)為前提的“公”，這才是所謂實現(xiàn)了“萬民之私”的“公”。“八二憲法”所確立的“公私二元”的規(guī)范結構，就是對這種“公則一”建設理念的背反，是通過改革以來“經(jīng)濟系統(tǒng)的獨立和分出”[15]以及一系列的憲法修改(如“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟”的保護、“社會主義市場經(jīng)濟”、“私有財產(chǎn)權”等)所實現(xiàn)的，并從經(jīng)濟領域擴展到整個社會領域，包括政治領域。“八二憲法”真正實現(xiàn)了《共同綱領》和“五四憲法”都不曾實現(xiàn)的“公私二元”并存(不再是以改造為前提的承認個體性)，或者說追求的是納入了個體與萬民雙重之私的“公”，并從經(jīng)濟領域擴展到政治領域(“人人”參與)。這一意義上的“公”正是溝口雄三所認為的“現(xiàn)代中國知識分子需要解決的問題”，[16]這也是“八二憲法”最大的貢獻，或者說是所謂“改革憲法”的核心所在。“八二憲法”已經(jīng)確立了一個規(guī)范框架，接下來就是如何使之得以實現(xiàn)。
四、“中國特色社會主義”的雙重實現(xiàn)：民主化與規(guī)范化
“公私二元”意義上的“公”與德國學者霍耐特所言的作為社會主義核心的“社會自由”具有異曲同工之處，所謂社會自由就是個體自由的實現(xiàn)以他人自由的實現(xiàn)為內(nèi)在條件。由此產(chǎn)生了與個體自由不同的承認模式或者說“理想類型”：一種是通過羅爾斯意義上的“重疊目的”(überlappende Zweck)，一種是通過“相互咬合(ineinandergreifend)的目的”;前者是通過自由競爭附帶實現(xiàn)共同目的;后者則是社會成員相互之間的“雙重肯定”，每個人都相互承認其他人的個體需求，以其他人的個體需求為自身自由實現(xiàn)的內(nèi)在條件。前者人與人之間的關系是相互共存(miteinander);后者則是“我為人人、人人為我”(füreinander)。[17]
這一“公私二元”的理念能夠接續(xù)中國傳統(tǒng)，并體現(xiàn)了新中國成立以來社會發(fā)展的邏輯轉(zhuǎn)變，而且其所要實現(xiàn)的“公”一方面具有“社會主義”的內(nèi)涵，另一方面又能契合“社會主義初級階段”的要求，因而是“中國特色社會主義”的規(guī)范體現(xiàn)。近代以來，面臨的一個難題就是這種“公私二元”如何實現(xiàn)，這就需要回到“八二憲法”圍繞這一結構所建立的規(guī)范體系中。需要注意的是，這一意義上的“公”并非是對“個體自由”的簡單強調(diào)，而是因為其“天下普遍性”具有內(nèi)在的倫理性要求，“萬民之私”也可用現(xiàn)代性的話語“人民”所取代：一方面，要正視個體私利沖突的存在，并在承認“個體自由”的基礎上，要求實現(xiàn)“社會自由”或者說“萬民之私”，《憲法》第51條(“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”)便是典型體現(xiàn)，“社會自由”的實現(xiàn)在法規(guī)范層面上并非依靠“內(nèi)圣”和社會道德的教化，而是通過“基本權利”的教義學建構，澄清個體基本權利的邊界并使個體之間基本權利沖突的“權衡”得以具體化和精細化，其關鍵在于結合具體的基本權利對《憲法》第51條進行規(guī)范闡釋;另一方面，在政治建構上，要通過特定的程序建構起“人民民主”的政治過程，在政治層面實現(xiàn)“萬民之私”，首先是保證政治上的“人人參與”，其次是通過政治程序向“公意”靠攏。
上述二者，實際上體現(xiàn)了憲法的二元特征，即法治國層面的規(guī)范屬性和政治層面的民主屬性，這與“人民”的雙重代表結構——論證代表和政治代表[18]——相吻合，前者解決的是“正確性主張”，防范的是“公意”只有共同意志、而缺乏倫理性和正確性的弊端，后者解決的是政治正當性和政治決斷的問題。圍繞這二者，再加上《憲法》序言和總綱中圍繞“人民”所設定的國家目標條款，構成了“公私二元”結構的三重體系：國家組織(政治建構)、基本權利和國家目標(如環(huán)境保護、生態(tài)文明)，這三者均圍繞“人民民主”目標的實現(xiàn)，但在規(guī)范層面構成了不同的側(cè)面。這三者之間又具有內(nèi)在的關系：基本權利既可以為政治過程中的國家建構服務，又具有規(guī)范和限定國家組織的作用(防止因公廢私)，并且可以間接對國家權力的配置產(chǎn)生影響;《憲法》中的基本權利規(guī)定同樣為人與人之間的社會共處設定了規(guī)范框架，而不僅僅是約束國家公權力;國家組織與國家目標之間互為犄角，良好有效的國家組織有助于國家目標的實現(xiàn)，國家目標的規(guī)范設定則促進國家組織的不斷改進。
(一)國家組織層面的民主建構：“公”的民主化
現(xiàn)行憲法在國家組織體系中形成了以全國人大為核心的組織體系，以此區(qū)分于西方的“三權分立”。在“中國共產(chǎn)黨領導”進入憲法正文之后，就形成了“中國共產(chǎn)黨-全國人民代表大會”這種國家組織法上的“二元結構”，[19]這是“中國特色社會主義”人民民主二元代表結構的體現(xiàn)。“中國共產(chǎn)黨”是工人階級先鋒隊組織，具有引領性和先進性，與人民之間具有事實上的直接聯(lián)系，“中國共產(chǎn)黨領導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。以全國人大為基礎的國家機構則是人民民主的規(guī)范體現(xiàn)，通過憲法建立起人民民主-國家權力的規(guī)范表達機制。“中國共產(chǎn)黨領導”進入憲法正文，意味著“黨的領導”和“國家組織”在憲法層面結合到一起，實現(xiàn)了從“黨政分開”向“黨政一體”的轉(zhuǎn)變，但“黨政分工”仍然存在。如果從廣義的“政治系統(tǒng)”的角度來說，“黨的領導”實際上一直存在于我國的政治系統(tǒng)當中，屬于盧曼所言“政治系統(tǒng)”的一環(huán)。“中國共產(chǎn)黨-全國人大”的二元結構構成了政治系統(tǒng)運行的基礎，形成了人民民主在事實層面和規(guī)范層面的聯(lián)結和互動，并構成了“公意”或者政治統(tǒng)一意志的形成機制。二者之間具有互補性和內(nèi)在制約性?；パa性表現(xiàn)在人民意志的事實表達需要通過程序、決定加以規(guī)范化(使之具有穩(wěn)定的規(guī)范預期)，而人民意志的規(guī)范表達則需要通過一種與人民的直接聯(lián)系機制源源不斷地發(fā)現(xiàn)“公意”并保證其內(nèi)容的正當性。
“黨的領導”解決的是政治系統(tǒng)中權力運作、政治意志形成和有效治理問題，“全國人民代表大會制度”則通過立法、決議等法定方式將黨的意志-人民意志轉(zhuǎn)換為國家意志并使之規(guī)范化，這體現(xiàn)了二者的“分工”。在事實層面，“中國共產(chǎn)黨”通過層層疊疊的組織化以及與群眾聯(lián)系的各種機制實現(xiàn)對民意的發(fā)掘，并通過黨內(nèi)和社會層面的思想建設實現(xiàn)對“民意”的引導和引領，輔以突破常規(guī)官僚體制的政治決斷和運動機制實現(xiàn)有效的國家治理。[20]然而，這種政黨引導的非規(guī)范層面的機制如果將之放大，則可能會危及獨立的法律系統(tǒng)并引發(fā)國家治理的無序，因而需要將黨的意志通過法定程序轉(zhuǎn)換為國家意志，使政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)適度分開，形成一種規(guī)范化的國家組織結構。彭真曾指出，“全國人民代表大會是國家最高國家權力機關，并不是不要黨的領導。做人大常委會工作的，要時刻注意黨的領導，我們要貫徹的不是個人意見，而是中共中央的意見，是黨的意見。黨的意見經(jīng)過最高權力機關審議通過，變成國家的法律、決定;否則，只是黨的主張”。[21]董必武也認為，“黨對國家政權機關的正確關系應當是：(一)對政權機關工作的性質(zhì)和方向應給予確定的指示;(二)通過政權機關及其工作部門實施黨的政策，并對它的活動實施監(jiān)督;(三)挑選和提拔忠誠而有能力的干部(黨或非黨的)到政權機關中去工作”。[22]
習近平總書記對此也有清晰的解讀，“堅持中國共產(chǎn)黨這一堅強領導核心，是中華民族的命運所系。中國共產(chǎn)黨的領導，就是支持和保證人民實現(xiàn)當家作主。我們必須堅持黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領導核心作用，通過人民代表大會制度，保證黨的路線方針政策和決策部署在國家工作中得到全面貫徹和有效執(zhí)行。要支持和保證國家政權機關依照憲法法律積極主動、獨立負責、協(xié)調(diào)一致開展工作。要不斷加強和改善黨的領導，善于使黨的主張通過法定程序成為國家意志，善于使黨組織推薦的人選通過法定程序成為國家政權機關的領導人員，善于通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導，善于運用民主集中制原則維護黨和國家權威、維護全黨全國團結統(tǒng)一”。[23]這意味著，“中國共產(chǎn)黨領導”要通過特定的法定程序才能使“黨的主張”成為國家意志，比如憲法修正案的提出、法律議案的提出、國家政權機關領導人員的選出等等都需要一個法定程序加以轉(zhuǎn)換。這一轉(zhuǎn)換程序并非可有可無，而是將“黨的領導”融入到人民民主的法定程序當中，使黨的主張獲得法定化的民主基礎，體現(xiàn)了“依法治國”的規(guī)范要求。[24]
具體到國家組織層面，“中國共產(chǎn)黨的領導”主要表現(xiàn)在方針政策上的領導，彭真曾指出，“黨對國家的領導，不是組織上的，而是思想政治領導，方針政策領導。黨的領導不能靠法律來強制，而是要靠自己的路線、方針、政策正確，靠自己的意見正確，自己的主張代表最大多數(shù)人的最大利益”。[25]黨的方針政策需要而過法定程序轉(zhuǎn)換到相關國家機構的決定當中。所以，本次修憲雖然將“中國共產(chǎn)黨領導”寫入憲法正文，但并未打破現(xiàn)有的國家組織層面以全國人大為核心的“職能分工”的權力分配機制。就此而言，黨的領導并未在規(guī)范層面“具體化”到現(xiàn)有的國家組織體系中(盡管事實層面以人事、決議、考核等各種方式呈現(xiàn))，這從本次修憲的表述與1975、1978年憲法的區(qū)別中也可看出，黨的領導體現(xiàn)的是一種抽象的領導，既可在全方位加以領導、又未打破現(xiàn)有的國家組織體系和國家機構的職能分工體系?？偟膩碚f，立法、行政、司法、監(jiān)察、軍委等國家機構在規(guī)范層面上形成特定的組織運行體制，并擁有一定程度的獨立性(比如審判獨立)，“黨的領導”并未直接介入(比如政法委不會直接干預個案的法院審判)。“憲法”作為一個政治共同體的政治決斷，具有“人民民主”和“法治國家”的二維屬性，溝通政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)，“黨的領導”存在于政治系統(tǒng)當中，致力于人民民主的實現(xiàn)，而規(guī)范層面的國家組織體系和基本權利則存在于法律系統(tǒng)當中，二者之間只能通過特定的方式進行“結構耦合”，[26]同時也要謹防政治系統(tǒng)的擴張對“社會系統(tǒng)功能分化”所產(chǎn)生的破壞作用。
“黨的領導”和憲法中政治民主程序的建構旨在保證“政治統(tǒng)一意志”的形成，也就是公共意志的形成，另一方面，“八二憲法”第35條的言論自由、41條的批評建議權和第34條的選舉權與被選舉權又保障了個體的“政治參與權”，從而在形成“公”的同時保障政治上的個體之“私”，實現(xiàn)一種人人得以平等參與的政治民主的建構過程，從而保障政治領域中這種以“萬民之私”為前提的“公”的實現(xiàn)。“黨的領導”、人民代表大會制度和基本權利中的政治參與權這三位一體的結構就共同構成了“公”的民主化，也就是“八二憲法”中政治系統(tǒng)的基礎。
(二)基本權利和國家目標條款：“公”的規(guī)范化
如前所述，中國近代以來的“公”是力圖實現(xiàn)“萬民之私”的“公”，以及將私與私聯(lián)系在一起的公，也就是“連帶之公”，這也構成了中國憲法中基本權利的理論基礎，并連同憲法中的國家目標一起，構成了對“公”之實現(xiàn)(尤其針對政治民主過程中出現(xiàn)的公權力異化)的規(guī)范限定。正是因為將“萬民之私”納入到“公”當中，才使基本權利具有了存在的價值和意義，并為了實現(xiàn)每一個個體的私，從而需要防范國家公權力以及其他組織與個人的侵犯。而“連帶之公”則使基本權利具有對面向社會的功能。為實現(xiàn)這種意義上的“公”，基本權利應具有三方面的功能：(1)保證個體之私，從而防范國家公權力和其他個體的侵犯;(2)在社會經(jīng)濟領域，維系私與私的共處，《憲法》第51條即主要承擔此項功能;(3)政治領域，促進“個體參與”，通過政治權利促進人民民主的實現(xiàn)。這三者構成了基本權利所具有的“個體保障、社會凝結和國家建構”的意義。[27]三者之間并非天然和諧，對“個體自由”的保障與防止“個體自由”濫用之間存在著緊張關系，“個體自由”與“社會公共性”之間并非天然和諧，中間的“度”很難把握，最典型的例證體現(xiàn)于新聞自由與人格權之間的基本權利沖突上，在民法領域也有所體現(xiàn)，比如對契約自由在多大程度上可以加以公法上的干預就體現(xiàn)了這一內(nèi)在緊張，諸如是否可以通過契約約定“工傷概不負責”、“單身條款”等等都是該問題的典型體現(xiàn)。要解決上述難題，就需要以“連帶之公”為基礎，結合中國憲法文本，發(fā)展出相應的基本權利教義學體系，并通過個案使之具體化，形成規(guī)范適用的“先例”，從而發(fā)展出相對明晰的基本權利邊界(針對國家和個體的雙重邊界)。
除此之外，《憲法》所設立的“國家目標”條款也構成了“公”之實現(xiàn)的規(guī)范基礎，這些“國家目標”條款均具有“公”的屬性，并為之賦予了規(guī)范任務和規(guī)范目標。這些“國家目標”條款包括：(1)社會保障和社會給付條款：《憲法》第14條第4款規(guī)定“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”，這是“平分”和實質(zhì)平等意義上的“公”，結合《憲法》第45條的“物質(zhì)幫助權”以及對殘廢軍人、殘疾人的幫助和第48條對婦女、第49條對“老人、婦女、兒童”的特殊照顧，可以歸納出憲法中的社會保障規(guī)范，憲法總綱中關于教育(第19條)、醫(yī)療(第21條)、文化藝術(第22條)等條款則構成了國家在這些領域積極提供支持的社會給付條款;(2)生態(tài)文明條款：本次修憲將“生態(tài)文明”正式寫入憲法，結合《憲法》第26條的“環(huán)境保護條款”，構成了環(huán)境方面的公共性要求;(3)“社會主義市場經(jīng)濟”(第15條)和“社會主義公有制”的系列條款(比如第6條的“生產(chǎn)資料社會主義公有制”、第9條的“自然資源國家所有”、第10條的土地條款、第12條的“社會主義公共財產(chǎn)”、第13條的“私有財產(chǎn)”、第11條對“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟”的保護等等)則構成了這種“公私二元”的經(jīng)濟基礎，在經(jīng)濟領域?qū)崿F(xiàn)“公私”之間既各自獨立存在、又互相交融的狀態(tài);(4)“社會公德”的國家目標，主要體現(xiàn)《憲法》第24條(“加強社會主義精神文明的建設”、“倡導社會主義核心價值觀”)，其目的在于通過加強個體內(nèi)在修養(yǎng)實現(xiàn)社會的“公”;(5)現(xiàn)代化國家的目標，主要體現(xiàn)于憲法序言中(“把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興”)，在“新時代”中，現(xiàn)代化不僅意味著富強，還意味著“美好生活”這一多元復合價值(“富強民主文明和諧美麗”)的實現(xiàn)，這與新時代主要矛盾的變化也相吻合。
結 語
“中國特色社會主義”正式提出于中國共產(chǎn)黨第十七次代表大會，并于1993年修憲時正式寫入憲法序言，[28]2018年修憲寫入憲法正文，結合憲法中的“社會主義”和“社會主義初級階段”，這使得“中國特色社會主義”成為“八二憲法”的規(guī)范結構。“中國特色社會主義”的“公私二元”特征具有承接傳統(tǒng)(“五四憲法”的傳承)、延續(xù)改革、步入新時代的意義。但“公私二元”在現(xiàn)實中的實現(xiàn)仍存在諸多困難，比如基本權利的實現(xiàn)仍難言滿意，真正以實現(xiàn)“萬民之私”為前提的“公”仍需在“合憲性審查”制度的進一步完善之下，輔之以成熟的憲法教義學體系和豐富的個案才能逐步得以實現(xiàn)。
注釋:
主要參考文獻：
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2. 王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版。
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6. [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版。
7. [日]溝口雄三：《中國前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版。
8. A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015.
9. [德]克里斯托夫·默勒斯：《民主：苛求與承諾》，趙真譯，清華大學出版社2017年版。
10. 李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期。
[1] 關于序言的法律效力，學界一直存有爭議，許崇德先生認為“憲法序言的效力不容懷疑”，也有部分學者認為序言中歷史敘事的部分不具有法律效力、而規(guī)范性的部分具有法律效力，對此可參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下卷)，福建人民出版社2005年第2版，第481頁。王漢斌在討論憲法序言效力時，也區(qū)分了憲法中敘述性的語言和規(guī)定性的語言，“我認為憲法‘序言’是有法律效力的。有一次，有位領導同志問我：憲法‘序言’有沒有法律效力?我說，憲法‘序言’是具有法律效力的，只是憲法‘序言’對四項基本原則使用的是敘述性的語言，不是規(guī)定性的語言，在適用時就有靈活的余地”，可見在他看來，憲法序言雖有效力，但畢竟與憲法正文存在不同，參見王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版，第67頁。
[2] 李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期，第8頁以下。
[3] E.-W. B?ckenf?rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: ders.，Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 1992, S. 64ff.
[4] H. Heller, Gesammelte Schriften, Bd. III: Staatslehre als politische Wissenschaft, Leiden 1971, S. 23.
[5] 李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期，第19頁及以下。
[6] [日]溝口雄三：《中國前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第16頁。
[7] [日]溝口雄三：《中國前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第17頁。
[8] [日]溝口雄三：《中國前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第70-71頁。
[9] 同上注，第71頁。
[10] [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第50頁。
[11] [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第40頁。
[12] [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第40頁
[13] [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第70-71頁。
[14] 關于這一部分的分析，可參見[日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第5-88頁。
[15] 李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期，第13頁。
[16] [日]溝口雄三：《中國公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第88頁。
[17] A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 40ff.
[18] 關于政治代表和論證代表的區(qū)分可參見張龑：《人民、權威與權利——一種普遍實踐商談哲學上的法政結構》，上海三聯(lián)書店2017年版，第119頁及以下、第181頁及以下。
[19] 對于這種區(qū)分“憲法的政治性”與“日常秩序”的“二元執(zhí)政結構”可參見張龑：《多元一統(tǒng)的政治憲法結構——政治憲法學理論基礎的反思與重建》，《法學研究》2015年第6期，第28頁。
[20] “中國共產(chǎn)黨”這種超越常規(guī)秩序的代表結構可被視為是一種來自于人民的“委托專政”，參見劉剛：《政治代表概念的源流——兼論我國憲法的代表結構》，《中國法律評論》2016年第4期，第131-132頁。
[21] 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真年譜》(第五卷)，中央文獻出版社2012年版，第91頁。
[22] 董必武：《論社會主義民主和法制》，人民出版社1979年版，第37-38頁。
[23]《習近平談治國理政》(第二卷)，外文出版社2017年版，第18-19頁。
[24] 民主與法之間互為依托，“沒有民主的法，就沒有民主意志”，“法是民主的形式，它被民主地制定，并保證民主標準被遵守”。參見[德]克里斯托夫·默勒斯：《民主：苛求與承諾》，趙真譯，清華大學出版社2017年版，第34頁。
[25] 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻出版社2012年版，第1451頁。
[26] 參見李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期，第15頁;張海濤：《政治與法律的耦合結構：黨內(nèi)法規(guī)的社會系統(tǒng)論分析》，《交大法學》2018年第1期，第76-88頁。
[27] 李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017年第2期，第21頁。
[28] 1993年修憲的表述是“根據(jù)建設有中國特色社會主義的理論”，2004年修憲則改為“沿著中國特色社會主義道路”。
作者簡介：李忠夏，法學博士，山東大學法學院教授。
文章來源：《政法論壇》2018年第5期。
