[關(guān)鍵詞]行政約談;遵從理論;執(zhí)行金字塔
[中圖分類號]D630 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1008-9314(2018)04-0091-07
[收稿日期]2018-07-10
[作者簡介]朱新力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授;李芹，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。
作為一種帶有柔性色彩的規(guī)制工具，行政約談日漸為各領(lǐng)域所推崇。從各部委到地方各級政府及其職能部門紛紛出臺相應(yīng)的規(guī)范，在具體行政領(lǐng)域內(nèi)引入約談方式。行政機(jī)關(guān)通過約談進(jìn)行市場規(guī)制和社會治理的實(shí)例頻見報(bào)端，如國家發(fā)改委因漲價(jià)現(xiàn)象約談日化企業(yè)，北京網(wǎng)信辦針對持續(xù)傳播違法違規(guī)有害信息約談新浪微博等等。然而，行政約談的功能何在，與行政處罰等其他方式之間的關(guān)系如何，這些基礎(chǔ)性問題尚不清晰，致使約談的制度設(shè)計(jì)也過于粗糙。
盡管約談已為不少學(xué)者所關(guān)注，不過現(xiàn)有研究大多是從行政行為型式化的角度出發(fā)，關(guān)注約談行為的性質(zhì)認(rèn)定。對于尚處于發(fā)展階段的約談方式而言，將約談行為予以型式化的努力并無太大助益，急于“對號入座”，難免存在“削足適履”之嫌。鑒于此，本文力圖跳出行政行為型式化的傳統(tǒng)思維，將行政約談置于政府規(guī)制譜系之中，從整體上考察其功能定位，進(jìn)而圍繞約談范圍、約談程序與約談內(nèi)容，探討行政約談的制度建構(gòu)方向。
一、行政約談的規(guī)則和實(shí)踐檢視
(一)表面的繁榮：行政約談的興起與發(fā)展
與行政相對人約見談話的方式最早于2002年出現(xiàn)在稅收征管領(lǐng)域。此后，約談方式越來越多的被應(yīng)用于行政活動的各個(gè)領(lǐng)域。不僅僅是價(jià)格管理、安全生產(chǎn)、質(zhì)量監(jiān)督、食品藥品安全、環(huán)境保護(hù)等傳統(tǒng)規(guī)制領(lǐng)域紛紛開始引入約談方式，面對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等方興未艾的新規(guī)制領(lǐng)域和規(guī)制任務(wù)，行政機(jī)關(guān)也偏好于通過約談方式實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。最為典型的當(dāng)屬互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管，2015年4月28日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》，初步確立約談制度。事實(shí)上，在該規(guī)定出臺之前，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室就曾聯(lián)合北京互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，約談網(wǎng)易和新浪等年檢中違法問題突出、受到大量公眾舉報(bào)的網(wǎng)站，并取得了立竿見影的效果。實(shí)踐表明，約談方式日漸成為互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管領(lǐng)域的主要規(guī)制工具。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年全國網(wǎng)信系統(tǒng)累計(jì)約談網(wǎng)站820家，[1]2017年僅第三季度被約談的網(wǎng)站已達(dá)798家。[2]
當(dāng)前行政約談的制度化過程一般體現(xiàn)為，中央層面各部門頒布規(guī)范，引入并鼓勵(lì)適用行政約談方式，以此為基礎(chǔ)，各地方制定相關(guān)規(guī)范以實(shí)施行政約談。以食品安全規(guī)制領(lǐng)域?yàn)槔?，原國家食品藥品監(jiān)督管理局于2010年發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，率先在國家層面初步確立了約談制度，隨后，其政策法規(guī)司探索約談的制度設(shè)計(jì)，于2011年發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法(征求意見稿)》。2015年修訂通過的《食品安全法》明確規(guī)定了約談方式?；诖?，各級地方政府及其食品藥品監(jiān)督管理部門出臺了專門的約談規(guī)定。
(二)背后的隱憂：行政約談的功能定位模糊
面對不同的規(guī)制領(lǐng)域，迥異的規(guī)制任務(wù)，緣何行政機(jī)關(guān)均樂于引入并頻繁采用約談方式來滿足規(guī)制需要。透過實(shí)踐探究隱藏于背后的緣由發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)往往是在規(guī)制任務(wù)與規(guī)制能力存在張力的困境下選取約談方式，并未真正明晰行政約談的功能及其在“規(guī)制工具箱”中的定位。這種現(xiàn)象集中體現(xiàn)在如下兩方面：
其一，行政機(jī)關(guān)將約談方式作為過渡階段的權(quán)宜之計(jì)。在應(yīng)對新任務(wù)和新挑戰(zhàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)的規(guī)制能力不足，不僅會陷入法律缺位、規(guī)制無據(jù)的困境，而且在信息、知識與資源方面處于劣勢地位。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)之所以選取約談方式，很大程度上是將其作為過渡階段的一種權(quán)宜之計(jì)。典型的當(dāng)屬共享經(jīng)濟(jì)行業(yè)的規(guī)制難題，網(wǎng)約車現(xiàn)象完全超出了現(xiàn)行法規(guī)范的涵蓋范圍，興起之初便引發(fā)了交通安全、信息安全、行業(yè)競爭等諸多問題，政府不可能坐視不管。[3]如2015年1月17日，成都市交通運(yùn)輸委員會、公安局約談“滴滴”、“快的”、“優(yōu)步”、“神州專車”，警醒告誡四家企業(yè)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，合法經(jīng)營。[4]2015年6月2，北京市交通委運(yùn)輸管理局、交通執(zhí)法總隊(duì)、公安局公交保衛(wèi)總隊(duì)等部門約談滴滴專車平臺負(fù)責(zé)人，明確指出其使用私家車和租賃車從事客運(yùn)服務(wù)的行為，違反了現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。[5]這一現(xiàn)象揭露出，在進(jìn)退兩難、放管糾結(jié)的政策探索期，政府不得不借助約談方式向網(wǎng)約車平臺表明立場和態(tài)度。目前野蠻式成長的共享單車行業(yè)同樣處在一個(gè)規(guī)則模糊地帶。面對無序投放、亂停亂放、押金退還難等亂象，簡單粗暴的扣留收繳存在違法之虞，行政機(jī)關(guān)只能通過約談方式履行監(jiān)管職責(zé)，甚至在多次約談未產(chǎn)生良好效果的情況下依舊如此。例如，2018年1月4日，蘭州市公安局交警支隊(duì)就亂停亂放現(xiàn)象第五次約談摩拜、ofo兩家共享單車企業(yè)。[6]針對這種現(xiàn)象，與其急于批評或是擔(dān)憂約談的實(shí)效性，[7]不如從根本上反思我們期待行政約談承載何種功能。
其二，行政機(jī)關(guān)以效率為導(dǎo)向選取約談方式回應(yīng)規(guī)制任務(wù)，忽視約談方式的價(jià)值理性。較之其他方式而言，例如，行政處罰、行政強(qiáng)制等，行政約談無需受嚴(yán)苛程序的束縛，成本較低，還可以降低事后可能的復(fù)議或訴訟風(fēng)險(xiǎn)。這種效率上的優(yōu)勢使得行政機(jī)關(guān)偏好于通過約談方式回應(yīng)棘手的規(guī)制任務(wù)，特別是經(jīng)媒體曝光而迅速發(fā)酵的公共事件。例如，針對2016年“3·15”晚會曝光“餓了么”網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺涉嫌違反《食品安全法》相關(guān)規(guī)定未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進(jìn)行實(shí)名登記并審查許可證等問題，上海市食品藥品監(jiān)督管理局于次日上午緊急約談“餓了么”相關(guān)負(fù)責(zé)人。[8]再如，“支付寶年度賬單事件”之后，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)調(diào)局立即就個(gè)人信息安全與信息保護(hù)問題約談支付寶、芝麻信用的有關(guān)負(fù)責(zé)人。[9]在行政機(jī)關(guān)看來，此種情況下的約談承載著多重目標(biāo)，但其中最為重要的莫過于對備受公眾關(guān)注的事件及時(shí)作出回應(yīng)，并非約談實(shí)效。申言之，行政機(jī)關(guān)通過約談方式展示其對相關(guān)問題的關(guān)切，彰顯政府的回應(yīng)性和責(zé)任性，存在“象征性執(zhí)行”之嫌。[10]
當(dāng)然，本文并非完全否定行政機(jī)關(guān)在規(guī)制任務(wù)與規(guī)制能力存在某種張力時(shí)選取約談方式的作法，而是重在強(qiáng)調(diào)，與其他規(guī)制方式一樣，行政約談也并非“萬靈丹”。倘若在未準(zhǔn)確定位約談功能的情況下，任由行政機(jī)關(guān)隨意甚至是盲目地進(jìn)行約談，不利于約談制度的具體設(shè)計(jì)，難以充分發(fā)揮約談的效用，還可能會助長行政機(jī)關(guān)在規(guī)制方式選擇上的不理性行為。
二、行政約談的功能定位
任何一項(xiàng)制度都具備獨(dú)特的價(jià)值與功能，生發(fā)于實(shí)踐過程中的行政約談更是如此。行政約談的功能定位是建構(gòu)約談制度的基點(diǎn)，影響具體的制度設(shè)計(jì)，更關(guān)乎制度實(shí)效。首先有必要厘清的是，在當(dāng)下政府規(guī)制譜系中，行政約談到底應(yīng)該以及能夠承擔(dān)怎樣的功能?
(一)以遵從理論為基礎(chǔ)
威懾(deterrence)與遵從(compliance)是主導(dǎo)行政執(zhí)法過程的兩項(xiàng)基本理論，前者注重懲罰與強(qiáng)制，后者的出發(fā)點(diǎn)則是勸服與建議。[11]長期以來，我國行政執(zhí)法偏好于威懾理論，認(rèn)為企業(yè)的守法或違法行為是對成本收益予以理性計(jì)算的結(jié)果，進(jìn)而主張通過懲罰確定性和嚴(yán)格程度所彰顯的威懾力遏制違法行為。但依舊以威懾理論作為行政約談的理論基礎(chǔ)的話，則會陷入困境。因?yàn)樵谕乩碚撝鲗?dǎo)的行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)與企業(yè)之間處于對抗關(guān)系，長此以往，執(zhí)法過程很可能會演化為“貓捉老鼠”的游戲。[12]在這種情況下，行政機(jī)關(guān)很難獲得企業(yè)的信任，更遑論彼此通過溝通交流達(dá)成任何共識。
遵從理論在假定前提、關(guān)注重點(diǎn)與內(nèi)在邏輯等方面均有別于威懾理論，[13]與行政約談方式更為契合，能夠提供具有建設(shè)性的指引。首先，遵從理論假定企業(yè)最初都是“守法公民”，企業(yè)違法并不僅僅是追求利潤最大化而已，其行為動機(jī)是多元的?；诖?，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)意識到企業(yè)之間的差異性，更為關(guān)注被約談對象的具體情況，有的放矢地展開約談。其次，遵從理論主張將著眼點(diǎn)放在潛在違法行為之上。申言之，在約談過程中，行政機(jī)關(guān)重在通過勸服與建議等方式促使企業(yè)遵守法律，或是讓其認(rèn)識到一旦違法將會面臨嚴(yán)厲懲罰，以此阻止?jié)撛谶`法行為的發(fā)生。最后，遵從理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)與企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從對抗轉(zhuǎn)向合作。唯有雙方趨向于合作關(guān)系，才有可能在約談過程中就如何實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，保障行政實(shí)效展開有價(jià)值的交流與對話。
(二)以促成守法為目標(biāo)
經(jīng)過梳理相關(guān)規(guī)范文本發(fā)現(xiàn)，其中涉及功能定位的表述呈現(xiàn)出兩種趨向：一種是具有宣示意味，即概括性規(guī)定確立行政約談制度的目的。如《交通運(yùn)輸部安全生產(chǎn)約談辦法(試行)》中規(guī)定，旨在“進(jìn)一步加強(qiáng)交通運(yùn)輸行業(yè)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理”，“促進(jìn)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任的落實(shí)”，確立約談制度。另一種是帶有工具性色彩。典型表述為，通過約見談話，了解情況，指出問題，給予告誡，提出整改要求并督促整改。如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》中指出，通過約談互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位的相關(guān)負(fù)責(zé)人，“進(jìn)行警示談話、指出問題、責(zé)令整改糾正”。不論是宣示性表述，還是帶有工具性色彩的功能定位，均不能凸顯行政約談本身的獨(dú)立價(jià)值。盡管在某一具體行政領(lǐng)域內(nèi)所有規(guī)制方式的終極目標(biāo)是一致的，但不同規(guī)制方式的核心目標(biāo)，或者說著力點(diǎn)，則有所不同。不然，豐富“規(guī)制工具箱”的必要性也就無從談起。
以遵從理論觀之，行政約談的核心目標(biāo)應(yīng)定位于促成守法。“促成守法”并不局限于確保企業(yè)履行法律規(guī)定的義務(wù)，更為重要的是，激勵(lì)企業(yè)超越最低限度的法律強(qiáng)制性要求，或是在法律已有規(guī)定的基礎(chǔ)之上追求更高的目標(biāo)，或是針對法律未作具體要求的事項(xiàng)展開自我規(guī)制。這一點(diǎn)可謂行政約談與行政處罰等懲罰性方式的根本區(qū)別。詳言之，行政處罰等懲罰性方式將企業(yè)放在了“客體化”的位置上，針對其過去的違法行為追究責(zé)任，而行政約談更多的是面向未來，重視企業(yè)在守法過程中的主體性，以促使企業(yè)積極主動承擔(dān)責(zé)任。[14]
此外，將行政約談的核心目標(biāo)定位于促成守法也契合當(dāng)下國情。一方面，以促成守法為目標(biāo)的行政約談可以在某種程度上彌補(bǔ)或修正當(dāng)前的行政執(zhí)法困境。過于依賴以威懾理論為主導(dǎo)的行政執(zhí)法方式引發(fā)了行政機(jī)關(guān)以罰代管以及企業(yè)守法機(jī)會主義盛行等亂象，而忽視企業(yè)的守法意識及其在特定環(huán)境下守法的可能性正是造成當(dāng)前執(zhí)法困境的深層次原因之一。[15]另一方面，以促成守法為目標(biāo)的行政約談過程有助于實(shí)現(xiàn)政府、企業(yè)的角色轉(zhuǎn)變與形塑，符合政府規(guī)制體系中引入多中心、多主體合作治理的時(shí)代要求。[16]政府在規(guī)制競技場中的角色轉(zhuǎn)變，“典型情形就是從通過命令貫徹實(shí)施規(guī)則轉(zhuǎn)變成通過市場機(jī)制或者通過談判和協(xié)商貫徹實(shí)施規(guī)則”。[17]與此同時(shí)，要想讓企業(yè)擔(dān)負(fù)起治理主體角色，必須以塑造其責(zé)任主體意識和能力為前提。
(三)以懲罰性方式為后盾
任何規(guī)制方式都有其局限性，政府無法再寄希望于某一種規(guī)制方式應(yīng)對紛繁復(fù)雜的規(guī)制任務(wù)，而是要探究多元規(guī)制方式之間的優(yōu)化組合。因而，考量行政約談與其他方式之間的關(guān)系，是進(jìn)一步明晰行政約談功能定位的關(guān)鍵。對此，已有規(guī)范中雖有涉及，如《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》中規(guī)定，“責(zé)任約談不影響食品藥品監(jiān)督管理部門依法對其進(jìn)行行政處理”，但現(xiàn)有規(guī)定的目的在于防止行政機(jī)關(guān)被企業(yè)俘獲，以約談方式替代本應(yīng)作出的行政處罰等行政處理，并沒有從整體上考量如何協(xié)調(diào)行政約談與行政處罰、行政強(qiáng)制等其他方式之間的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)最佳規(guī)制效果。對此，作為回應(yīng)性規(guī)制理論核心內(nèi)容的“執(zhí)行金字塔”提供了一種頗有助益的分析視角。在執(zhí)行金字塔底端為以遵從理論為基礎(chǔ)的執(zhí)法方式，中間為一般的威懾性執(zhí)法方式，頂端為懲罰性最強(qiáng)的威懾性執(zhí)法方式。按照回應(yīng)性規(guī)制理論，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選取金字塔底部更具協(xié)商性的勸服、建議等方式，當(dāng)這種方式失靈時(shí)，行政機(jī)關(guān)則沿著金字塔逐級向上，施用更具懲罰性的方式。[18]
依執(zhí)行金字塔的運(yùn)行規(guī)則來看，行政約談屬于一種優(yōu)先適用的前置性方式。詳言之，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用行政約談方式的可能性，倘若決定采取約談方式，則必須以懲罰性方式作為后盾。此種情況下，懲罰性方式從臺前退至幕后，經(jīng)過約談實(shí)現(xiàn)既定規(guī)制目標(biāo)的話，其則處于備而不用狀態(tài)。之所以要以懲罰性方式作為后盾，乃是基于如下考量：一方面，行政機(jī)關(guān)“手挾大炮才能對約談對象溫柔的講話(speak softly when they carry big sticks)”，[19]這不僅可以讓約談對象意識到不履行義務(wù)的話，將會付出代價(jià)，而且可以避免約談對象在約談過程中始終抱著一種討價(jià)還價(jià)的心態(tài)，提出法外利益訴求，致使約談效果大打折扣。另一方面，這樣做有助于確保自愿守法企業(yè)感到公平，避免其處于一種不利地位。
至于如何實(shí)現(xiàn)以懲罰性方式作為后盾，還涉及合法性與最佳性兩個(gè)層面的問題。在合法性層面，懲罰性方式的設(shè)定不得違反依法行政原則。與行政約談相銜接的懲罰性方式可分為兩類：其一，當(dāng)行政約談不足以實(shí)現(xiàn)既定規(guī)制目標(biāo)時(shí)，回歸懲罰性方式，依法作出行政處罰等懲罰性決定。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)作出決定的依據(jù)為被約談對象已有的違法行為，而非約談情況本身。其二，針對約談情況本身設(shè)定后續(xù)的懲罰性方式。目前各領(lǐng)域正在探索通過約談與信用規(guī)制工具相結(jié)合的模式，促使行政約談充分發(fā)揮實(shí)效。如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》第8條規(guī)定，約談情況會向社會公開，還將記入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位日常考核和年檢檔案。再如根據(jù)《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營單位責(zé)任約談辦法》的規(guī)定，被約談企業(yè)無正當(dāng)理由拒不參加約談或未按要求落實(shí)整改，情節(jié)嚴(yán)重的，食品藥品監(jiān)管部門將通報(bào)相關(guān)部門采取聯(lián)合懲戒措施。鑒于當(dāng)前行政約談相關(guān)規(guī)范以規(guī)范性文件為主，呈現(xiàn)出位階過低的現(xiàn)實(shí)狀況，更有必要強(qiáng)調(diào)合法性問題，即影響相對人權(quán)利義務(wù)的懲罰性方式的設(shè)定須受依法行政原則和《立法法》《行政處罰法》等法律規(guī)范的約束。
最佳性層面重在選擇性激勵(lì)，即根據(jù)被約談對象的行為糾正情況，予以區(qū)別對待。[20]如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》第7條中，規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位未按要求整改，或經(jīng)綜合評估未達(dá)到整改要求的，將依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定給予警告、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷許可證等處罰。而根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)督管理局2010年頒發(fā)的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，所有被約談對象都將列入重點(diǎn)監(jiān)管對象，且兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)。這種一刀切的做法難以激勵(lì)企業(yè)積極的作出改進(jìn)，甚至存在背離約談制度初衷之嫌。
三、行政約談的制度建構(gòu)
上文對行政約談功能定位的剖析，除了有助于明了行政約談在整個(gè)規(guī)制譜系中的定位之外，還為行政約談的制度設(shè)計(jì)提供了若干指引。如何確定合理的約談適用范圍，建構(gòu)怎樣的約談程序，談什么才能使之實(shí)現(xiàn)促成守法的目標(biāo)就是下文需要回應(yīng)的問題。
(一)約談范圍：綜合考量主客觀因素
行政約談的作用空間并非是完全沒有限度的，它能有效應(yīng)對一些問題，對另一些問題則可能于事無補(bǔ)。因此，合理確定約談適用范圍是確保行政約談充分發(fā)揮作用的前提條件。何時(shí)、何種情況可以采取約談方式，這不僅取決于企業(yè)的違法行為與違法程度等客觀事實(shí)，還與企業(yè)主觀層面的守法意愿和守法能力息息相關(guān)，需要在確定約談適用范圍時(shí)加以綜合考量。
從現(xiàn)有規(guī)范來看，企業(yè)的違法行為與違法程度的確是影響約談適用范圍的主要因素。但遺憾的是，企業(yè)違法行為與違法程度如何影響約談范圍，相關(guān)規(guī)范的態(tài)度不明，甚至存在矛盾之處。有些規(guī)范將嚴(yán)重違法行為作為主要約談范圍，如根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》第2條、第4條之規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位發(fā)生嚴(yán)重違法違規(guī)情形時(shí)，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室可約談其主要負(fù)責(zé)人。有些規(guī)范則強(qiáng)調(diào)在企業(yè)存在安全隱患或是涉嫌違法的情況下展開約談，最早在法律層面確立約談制度的《食品安全法》當(dāng)屬一例。此外，還有部分規(guī)范將潛在違法行為、輕微違法行為與嚴(yán)重違法行為一并納入約談范圍，譬如《江蘇省藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)約談制度(試行)》。從行政約談的功能定位來看，約談的啟動時(shí)點(diǎn)應(yīng)盡可能向前。申言之，行政約談范圍應(yīng)當(dāng)以潛在的或是輕微的違法行為為主。這不止是因?yàn)椋诂F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，大量風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制任務(wù)要求政府秉持風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，在沒有結(jié)論性證據(jù)的情況下就采取措施。更為重要的原因在于，當(dāng)企業(yè)存在潛在或輕微違法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)與企業(yè)在約談過程中的協(xié)商空間較大。協(xié)商空間是雙方建立信任關(guān)系，展開溝通交流的基石。如根據(jù)《行政處罰法》第27條的規(guī)定，“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”。這意味著不予行政處罰可以作為一種利益誘導(dǎo)機(jī)制，促使被約談對象積極采取措施及時(shí)糾正違法行為。倘若沒有任何協(xié)商空間，行政機(jī)關(guān)很難通過約談激起企業(yè)主動實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的動力。
除了客觀評判企業(yè)的違法行為與違法程度之外，旨在合理確定約談適用范圍，確保行政機(jī)關(guān)有針對性的展開約談，更有必要從主觀層面考量企業(yè)的行為動機(jī)，即守法意愿與守法能力。根據(jù)守法意愿的強(qiáng)弱，可以將企業(yè)分為拒不守法者、不情愿的守法者和自愿守法者。[21]有些時(shí)候企業(yè)作出違法行為并非故意為之，而是由于欠缺相應(yīng)的知識與技術(shù)抑或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)了解不足等原因造成的，這就涉及到守法能力的問題。[22]綜合來看，企業(yè)有守法意愿但守法能力不足的情況，最適于納入約談范圍。在這種情況下，由于企業(yè)具有一定的守法意愿，雖然可能是不情愿的守法者，但是在行政機(jī)關(guān)的引導(dǎo)之下，雙方存在建立合作關(guān)系的基礎(chǔ)，加之約談過程可以聚焦于企業(yè)所面臨的具體問題，通過提供經(jīng)濟(jì)、信息支持或是技術(shù)指導(dǎo)等方式，盡可能提升企業(yè)的守法能力。而針對那些拒不守法者或是守法能力嚴(yán)重不足的企業(yè)，約談方式則并非最優(yōu)的選擇。值得注意的是，盡管可以根據(jù)日常監(jiān)督檢查情況和企業(yè)過去的守法記錄，評斷企業(yè)的守法意愿和守法能力，但是變動不居且紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，依舊帶來一定的困難。這就要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更為重視與企業(yè)的互動，同時(shí)也意味著，不應(yīng)以一刀切的方式確定約談適用范圍。
(二)約談程序：兼顧消極面向與積極面向
消極的權(quán)力控制和權(quán)利保障是建構(gòu)行政程序的邏輯起點(diǎn)。但現(xiàn)代行政國家所面臨的行政任務(wù)已迥異于昔日，迫使理論研究者與實(shí)務(wù)工作者思考超越以權(quán)力控制和權(quán)利保障為唯一價(jià)值取向的程序觀，重新省思行政程序的價(jià)值取向和技術(shù)裝置。一種積極的程序觀逐漸形成，即行政程序并不只是對行政權(quán)運(yùn)行的制約或限制，更不是單純法律的要求而已，而是同時(shí)強(qiáng)調(diào)提升行政效能、促進(jìn)理性形成的積極功能。[23]行政約談?wù)窃谛姓蝿?wù)變遷背景下應(yīng)運(yùn)而生的，其程序建構(gòu)需要兼顧消極面向與積極面向。
消極面向的約談程序重在控制行政裁量權(quán)。不論是約談前的違法情況判斷、約談對象選擇，還是約談過程之中，抑或約談后的整改情況評估，行政機(jī)關(guān)均享有相當(dāng)程序的裁量空間。旨在防止行政機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)，約談程序至少應(yīng)當(dāng)包括如下機(jī)制：第一，事前的約談通知。行政機(jī)關(guān)在確定實(shí)施約談之前，應(yīng)當(dāng)告知行政相對人約談事由、依據(jù)以及時(shí)間、地點(diǎn)等事項(xiàng)。為避免行政機(jī)關(guān)隨意約談、頻繁約談，告知原則上應(yīng)當(dāng)以書面通知的形式作出，以詳細(xì)說明約談的事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)和裁量依據(jù)，并給予約談對象合理的準(zhǔn)備時(shí)間。第二，事中的意見交流。約談過程中，行政機(jī)關(guān)必須充分聽取約談對象的陳述、申辯，并形成多回合的交涉過程。之于行政約談，陳述意見除了約束行政權(quán)之外，還承載著確保行政機(jī)關(guān)與約談對象之間建立起信任關(guān)系以及雙向互動交流信息的功能。第三，事后的約談記錄。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄約談情況，在約談結(jié)束后，由各方核對確認(rèn)并簽字。載明約談情況的記錄不僅可以避免約談過程中出現(xiàn)公共利益的妥協(xié)和讓步，也是優(yōu)化行政約談與信用工具、行政處罰等其他規(guī)制工具組合使用的關(guān)鍵一環(huán)。
與此同時(shí)，行政約談面向未來促成守法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)呼喚積極的程序觀。如上所述，行政約談所應(yīng)發(fā)揮之功能，已不僅是通過事實(shí)認(rèn)定糾正過去的違法行為，更應(yīng)起到調(diào)整性、形成性作用，塑造企業(yè)的主體責(zé)任意識。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于能夠保障約談雙方充分交流信息、平等協(xié)商達(dá)成共識的程序性裝置。為此，透過程序機(jī)制的架構(gòu)增進(jìn)約談對象對行政機(jī)關(guān)的信賴，創(chuàng)造合理的溝通與互動模式，強(qiáng)調(diào)協(xié)商與共識，是日后約談程序建構(gòu)與完善的主要方向。鑒于各具體行政領(lǐng)域以及被約談對象之間的差異性，現(xiàn)階段應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)以協(xié)商交流為核心探索程序性裝置，“這種自發(fā)秩序比之主觀設(shè)計(jì)的程序甚至更具有與實(shí)體目標(biāo)的匹配性和生命力”。[24]
(三)約談內(nèi)容：重在強(qiáng)化企業(yè)守法的內(nèi)在動力
從相關(guān)規(guī)范與實(shí)踐情況觀之，盡管當(dāng)前約談過程中強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向被約談對象宣傳相關(guān)法律法規(guī)，充分聽取被約談對象的陳述，了解相關(guān)情況，雙方共同分析查找問題產(chǎn)生的原因，但其主要基調(diào)依舊是懲戒，尚未真正打破關(guān)系對立的固有觀念。例如，全國人大法工委在解讀《食品安全法》第114條時(shí)，明確強(qiáng)調(diào)約談是針對特定的行政相對人，目的就在于警示和告誡，有一定威懾性，屬于“責(zé)任告誡”。[25]實(shí)踐中更為廣泛的集體約談過程通常也是以通報(bào)企業(yè)的違法違規(guī)行為和立案處罰情況為主。如陜西省環(huán)保廳首次集中公開約談企業(yè)，即重在通報(bào)29家污染企業(yè)超標(biāo)排放的具體情況。[26]
如前文所述，與威懾性方式不同，行政約談不應(yīng)過分凸顯行政機(jī)關(guān)與被約談對象之間的對抗，因?yàn)檫@會嚴(yán)重妨礙約談制度功能的發(fā)揮。在約談過程中，各方要帶有誠意進(jìn)行對話，具體體現(xiàn)為各方圍繞具體問題展開具有建設(shè)性的溝通交流。在這樣的互動過程中，被約談企業(yè)才有可能敞開心扉，行政機(jī)關(guān)才可以充分掌握被約談企業(yè)的行為動機(jī)等具體情況，進(jìn)而有的放矢的作出回應(yīng)與引導(dǎo)。從更廣泛的層面來看，還有助于行政機(jī)關(guān)借此機(jī)會了解被約談對象所屬行業(yè)面臨的問題，以便日后制定更為合理的規(guī)制方案。
最佳的約談效果是，經(jīng)由溝通交流，行政機(jī)關(guān)不僅讓企業(yè)認(rèn)識到自身所存在的問題，還要塑造企業(yè)的守法意識與責(zé)任意識，引導(dǎo)企業(yè)由消極抵抗變?yōu)榉e極守法，進(jìn)而不斷提高企業(yè)的守法水平。這意味著約談絕不等同于一般意義上的閑聊。事實(shí)上，約談對行政機(jī)關(guān)的溝通、協(xié)調(diào)、談判以及專業(yè)能力具有很高的要求，需要行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中不斷積累經(jīng)驗(yàn)。對此，心理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)成熟的動機(jī)式訪談(motivational interviewing)具有啟發(fā)性，可資借鑒。動機(jī)式訪談的邏輯在于幫助人們突破關(guān)于想要改變卻不愿改變的矛盾心態(tài)，其精髓在于激活人們自身關(guān)于改變的動機(jī)和資源。將動機(jī)式訪談法應(yīng)用于行政約談過程，為行政機(jī)關(guān)提供了一些指導(dǎo)原則或具體技巧：首先，約談要求行政機(jī)關(guān)與約談對象之間真誠的協(xié)作。其次，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)聽取約談對象的陳述，探究其未充分履行法律義務(wù)和承諾履行法律義務(wù)的矛盾狀態(tài)。最后，行政機(jī)關(guān)聚焦于約談對象所作陳述中涉及承諾的內(nèi)容，由此引導(dǎo)并強(qiáng)化約談對象作出預(yù)期改變的內(nèi)在動力。[27]也就是說，行政機(jī)關(guān)在約談過程中的角色不能停留在直接告訴被約談對象應(yīng)該做什么，更重要的是，喚醒并強(qiáng)化被約談對象遵守法律法規(guī)的內(nèi)在動力，形塑被約談對象的自我反思能力。
總而言之，盡管我們必須承認(rèn)行政機(jī)關(guān)與約談對象之間真誠地溝通交流，不僅對雙方能力提出了更高的要求，也有賴于互相信任關(guān)系的建立，但還是要認(rèn)識到，理想的約談過程看起來像是跳舞而不是摔跤，行政機(jī)關(guān)與約談對象向著同一個(gè)目標(biāo)移動，而不是一種對抗和牽制對手的過程。
四、結(jié) 語
本文嘗試從政府規(guī)制譜系出發(fā)，剖析行政約談的功能定位，探討約談的制度建構(gòu)方向。在政府規(guī)制譜系中，行政約談屬于一種以遵從理論為基礎(chǔ)，以促成守法為目標(biāo)的規(guī)制方式，應(yīng)當(dāng)?shù)姓C(jī)關(guān)與被約談對象之間的對抗色彩，注重以誠意為基礎(chǔ)的協(xié)商對話。除了行政約談制度本身的合理設(shè)計(jì)之外，行政約談尚需要與行政處罰等威懾性方式相配合，才足以保障行政約談的實(shí)效性。此外，當(dāng)前行政約談制度的運(yùn)用還面臨著若干挑戰(zhàn)。根深蒂固的對抗思維，致使行政機(jī)關(guān)與被約談對象之間很難建立起信任關(guān)系。在大部分企業(yè)，特別是中小企業(yè)，尚未擺脫投機(jī)性營利困局的背景下，企業(yè)的守法意愿和守法能力不免令人堪憂，在一定程度上將會限制約談制度功能的發(fā)揮。凡此種種，有待于日后更為務(wù)實(shí)、更加細(xì)致的實(shí)踐探索，反過來為相關(guān)規(guī)制理論的修正與發(fā)展提供素材。
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