一、立法目標

　　政社合作立法涉及多方主體，其立法過程就是不同主體在不斷博弈中形成利益契合點并達成共識的過程。若單純著眼于政社雙方在合作過程中的利益訴求和現(xiàn)實問題進行制度安排而立法，一方面導(dǎo)致立法者無所適從，容易在“各說各有理”的情況下無奈“和稀泥”，另一方面最終立法難以很好適應(yīng)改革發(fā)展的更高要求。為此，政社合作立法既要實事求是，以問題為導(dǎo)向，更要以辯證的思維抓住關(guān)乎改革發(fā)展的關(guān)鍵問題而立法。

　　政社合作立法的目標應(yīng)當與政社合作的基本理念和目標定位相契合，應(yīng)當與國家治理的總體目標相一致。一直以來理論界實務(wù)界把政社合作籠統(tǒng)地稱為PPP，并簡單的把政社合作等同于國外背景下的公私合作。這種理解和簡單照搬不符合中國國情和引入政社合作的改革初衷。從本質(zhì)上看，我國的政社合作是一種治理理念的創(chuàng)新，是政府市場社會關(guān)系重塑的改革，是支持大國治理的資源配置模式轉(zhuǎn)型。應(yīng)當在國家治理的大框架下理清政社合作的本質(zhì)、明確政社合作立法目標。

　　具體而言，政社合作立法的目標應(yīng)當是：

　　一是通過立法明確政府方和社會資本方作為平等主體在公共服務(wù)領(lǐng)域進行經(jīng)濟合作的本質(zhì)。

　　二是通過立法為公共資源與社會資本在公共服務(wù)領(lǐng)域的有效整合創(chuàng)造鼓勵產(chǎn)權(quán)高效流動的統(tǒng)一市場體系和制度環(huán)境。

　　三是通過立法充分保障政府和社會資本合作提供公共服務(wù)的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革社會本位目標的實現(xiàn)，即通過雙方合作為社會提供更多更好的公共服務(wù)。

　　二、立法定位

　　立法定位就是要明確立一部什么樣的法的問題。政社合作立法應(yīng)當定位于“以民商為基礎(chǔ)、以市場為導(dǎo)向、以社會為本位”的調(diào)整新型“風險—收益關(guān)系”法。

　　一要抓住“伙伴關(guān)系”這一關(guān)鍵詞而強調(diào)政社合作立法“以民商為基礎(chǔ)”的定位。政社合作的內(nèi)核是“伙伴關(guān)系”。“伙伴關(guān)系”維系與發(fā)展的前提是法律地位的平等和基于意思自治的公平契約。雖然在政社合作的全生命周期中會涉及到政府的多重身份。但就合作的“伙伴關(guān)系”而言，政府不再是對社會資本居高臨下、指手畫腳的行政主體，而是以民商事主體身份參與公共服務(wù)領(lǐng)域經(jīng)濟行為的經(jīng)濟主體。

　　隨著中國從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，從以行政推動的經(jīng)濟建設(shè)轉(zhuǎn)向市場推動的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，政府應(yīng)擺正自身定位。政府在民事主體與行政主體之間，更愿意選擇后者，“刀把子”攥在自己手里，而社會資本則更愿意平等合作，簽訂民事合同。如果政府定位行政主體，社會資本則會擔心政府變卦，更重視現(xiàn)金流，從一開始就想“退路”，賺一把就走。如果“同床異夢”，政社合作就會中途夭折，最終損害公共服務(wù)的供應(yīng)和享用，加大社會風險和政府風險。政府應(yīng)從多重主體、多重角色中剝離出來，明確其民商事主體地位，才能真正解決政社合作中面臨的不確定性這一根本問題。

　　二要抓住“運營”這一關(guān)鍵詞而強化政社合作立法“以市場為導(dǎo)向”的定位。政社合作是以“負面清單”思維推動公共服務(wù)領(lǐng)域市場準入的制度創(chuàng)新和以市場化機制高效配置資源的公共服務(wù)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的有益探索。公共服務(wù)供給作為一種經(jīng)濟行為，其有賴于高效優(yōu)質(zhì)的資源要素配置機制，既體現(xiàn)為高質(zhì)量的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，更體現(xiàn)為高效運營基礎(chǔ)設(shè)施而提供高質(zhì)量公共服務(wù)的行為和結(jié)果。而不論是公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)還是運營而提供公共服務(wù)行為或結(jié)構(gòu)，都離不開各類資源要素依托市場機制而進行的產(chǎn)權(quán)高效流動。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的要義之一就是要形成以市場發(fā)揮決定性作用的資源要素配置機制。多年的改革實踐證明，在正確規(guī)則的指引下，市場可以發(fā)揮好這一作用。

　　特別需要強調(diào)，在政社合作市場體系建設(shè)過程中，要堅決避免人為割裂市場。應(yīng)當通過立法為政社合作統(tǒng)一市場體系的建設(shè)提供明確法律保障。政社合作立法推進過程中，一種傾向是將基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)割裂為兩部分。本質(zhì)上看，二者是“一體兩面”而非“一刀兩斷”關(guān)系，基礎(chǔ)設(shè)施強調(diào)物的載體功能，公共服務(wù)則強調(diào)載體的服務(wù)行為和結(jié)果。但提供了基礎(chǔ)設(shè)施不等于提供了公共服務(wù)。如果把基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)并立，會無形中鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設(shè)，而忽視后續(xù)的運營，這不利于形成長期穩(wěn)定經(jīng)營預(yù)期，導(dǎo)致實踐中“大干快上”后“一轟而散”最終不能落到公共服務(wù)上來的風險。為此，應(yīng)把公共服務(wù)貫穿于政社合作立法的始終，以市場化運營為中心而強化公共服務(wù)的完整性和系統(tǒng)性。

　　三要抓住“公共服務(wù)”這一關(guān)鍵詞而強化政社合作立法“以社會為本位”的定位。政社合作是政府和社會資本合作為社會公眾提供公共服務(wù)，是政府、市場、社會實現(xiàn)公共服務(wù)“共治共建共享”的有效載體或方式。政社合作是公共服務(wù)的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的有益探索，不只是涉及合作雙方的訴求，必須考慮公共服務(wù)的社會需求。對老百姓而言，站在社會角度顯然也是一個共治的問題。

　　政社合作立法以社會為本位，并非是把公共利益作為制約社會資本方的“緊箍咒”，把公共利益作為政府行政權(quán)力設(shè)置與行使的“合理借口”。要清晰地認識到，只要政府方和社會資本方的合作是基于充分合理的談判，且都遵循雙方基于“意思自治”訂立的合法規(guī)范的民事合同，公共利益就可以得到更好的實現(xiàn);反之，無法治意識、無合同規(guī)則，行政權(quán)力“無所不能”才是導(dǎo)致公共利益無法最大化的根源所在。

　　三、具體建議

　　盡管政社合作會涉及方方面面的主體和復(fù)雜的利益關(guān)系，但是政社合作條例的制定既不能成為調(diào)整所有法律關(guān)系的“萬能法”，也不能成為事無巨細、面面俱到的實施細則和方案。條例立法首要解決的是根本性、基礎(chǔ)性、方向性的大問題，即在遵循政社合作精神實質(zhì)的前提下始終圍繞“民商”、“合作”、“契約”而明確政社合作涉及的核心、共性問題。

　　(一)立法框架

　　政社合作的制度設(shè)計是政府和社會資本方在公共服務(wù)領(lǐng)域集產(chǎn)業(yè)合作、資產(chǎn)整合、金融合作于一體的綜合性全方位合作安排。通過財政預(yù)算、支付、資金機制、資產(chǎn)管理等制度設(shè)計明確資金安排，給社會資本方吃上定心丸;通過SPV股權(quán)設(shè)計、組織形式、退出機制等安排對社會資本進行分類制度安排。通過完善的制度設(shè)計，使政社合作項目的整體運營情況和風險防范一目了然。就如“房子是用來住的，不是用來炒的”制度定位，政社合作的本質(zhì)是用來提質(zhì)增效、轉(zhuǎn)型升級、提升公共服務(wù)能力建設(shè)、培育企業(yè)家精神的，而不是局限于微觀過度交易而培植并放大資金需求和過度金融化。為此，必須跳出政府特許經(jīng)營的思維，“以民商為基礎(chǔ)構(gòu)建法律關(guān)系、以運營為中心明確權(quán)利義務(wù)、以公共服務(wù)能力建設(shè)為目標創(chuàng)新合作機制、以風險防控為抓手構(gòu)建經(jīng)濟監(jiān)管新機制”。基于此，設(shè)計包括總則、合作主體與合作項目、項目階段與項目協(xié)議、資金機制與賬戶管理、資產(chǎn)交易與會計處理、風險管理與信息公開、法律適用與法律責任、附則八章的框架。

　　(二)幾個具體建議

　　1.立法名稱

　　建議為《政府和社會資本合作條例》。

　　2.立法目的

　　建議為“為維護政府方和社會資本方在公共服務(wù)領(lǐng)域的平等合作，促進統(tǒng)一的政社合作市場建設(shè)，推動公共服務(wù)提質(zhì)增效，制定本條例”。

　　3.關(guān)鍵條款及內(nèi)容

　　(1)社會資本方應(yīng)當是一個綜合優(yōu)化的結(jié)合體，既包括具備資本能力的投資主體、更包括具備建設(shè)、運營資質(zhì)的主體，既可以是營利法人，也可以是不包含事業(yè)單位的非營利法人。

　　(2)應(yīng)當明確國家探索建立“統(tǒng)一體制、統(tǒng)一政策、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一平臺”的政社合作模式政府專業(yè)監(jiān)管機制，并從國家治理、資源配置、政府出資和公共支出，進一步明確各級財政部門應(yīng)當履行好政社合作專業(yè)化監(jiān)管的應(yīng)盡職責。

　　(3)條例調(diào)整范圍應(yīng)當按照市場準入“負面清單”思維界定。

　　(4)物有所值評價應(yīng)當保留，財政可承受能力評價應(yīng)當全覆蓋。

　　(5)應(yīng)明確區(qū)分作為行政主體的“政府”與作為民事主體的“政府方”。

　　(6)除規(guī)定社會資本方違約外，應(yīng)對等增加政府方違約的規(guī)定。

　　(7)建議明確“建立健全與國民經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)的政社合作發(fā)展規(guī)劃”的相關(guān)規(guī)定。

　　(8)應(yīng)明確政府方和社會資本方屬于商業(yè)合作，并在政府方和社會資本方賬戶設(shè)置及運用，授權(quán)支付等方面做出明確規(guī)定，確保運營中資金按時足額到位，提升公司支付能力。

　　(9)項目融資方面，要明確為股東結(jié)構(gòu)、公司治理、資金運用規(guī)范的公司提供融資和資產(chǎn)證券化方面的保障。

　　(10)權(quán)利認定方面，應(yīng)明確SPV公司或機構(gòu)的組建、運營、融資、退出等均屬于民事權(quán)利，如起訴應(yīng)依民事訴訟法進行，由法院按民事爭議立案管轄。防止法律屬性認定不清導(dǎo)致行政訴訟與民事訴訟交叉進行，過多依賴行政訴訟先決導(dǎo)致民事訴訟維權(quán)難的情況。

　　(11)對于SPV的組織形式、股權(quán)架構(gòu)、風險隔離及退出機制予以明確。