[摘 要]香港立法會議員宣誓爭議的本質(zhì)是議員的政治效忠問題。政治效忠表達的是個人或組織對國家的忠誠義務(wù)，其經(jīng)歷由道德義務(wù)向法律義務(wù)(首先是憲法義務(wù))的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代法治框架下，政治效忠集中表現(xiàn)為個人或組織等主體對國家憲法體制的尊重和維護，其主體包括個人、國家公職人員、政黨、社會組織和地方政府，但不同主體效忠義務(wù)的具體內(nèi)容及其違反的后果均存在差異性。《憲法》上的政治效忠義務(wù)應(yīng)通過普通法律予以具體化并應(yīng)由相應(yīng)的法律機制予以保障。香港議員對國家和香港特別行政區(qū)承擔(dān)政治效忠義務(wù)，宣誓是政治效忠的表現(xiàn)，不能以言論自由為由否認法定的宣誓要求。

　　[關(guān)鍵詞]政治效忠;憲法義務(wù);香港基本法

　　[中圖分類號]D911[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1008-9314(2017)04-0040-05

　　[收稿日期]2017-07-10

　　[基金項目]中國政法大學(xué)2017年校級課題“香港基本法的三個功能與實施機制的完善”(17ZFG82001)

　　[作者簡介]姚國建，中國政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師;談文棟，中國政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)研究生。

　　一、問題的提出

　　2016年11月7日十二屆全國人大常委會第二十四次會議全票通過了《關(guān)于香港特別行政區(qū)基本法第104條的解釋》。在其后的新聞發(fā)布會上，全國人大常委會基本法委員會負責(zé)人表示香港《基本法》第104條的本質(zhì)是政治效忠問題，要求法定公職人員政治效忠是天經(jīng)地義的事情。[1]這一政治效忠問題的背景是10月12日在香港立法會發(fā)生的“梁、游宣誓事件”。該事件中，兩名立法會當(dāng)選議員在就職宣誓過程中不按法定誓詞宣誓，相反質(zhì)疑香港屬于國家一部分的事實，并對國家進行侮辱;特區(qū)政府遂就其議員資格向法院提出訴訟，全國人大常委會也隨即對基本法相關(guān)條文做出解釋，香港高等法院其后頒布一審判決，裁定二人議席取消，其后兩人上訴也被駁回。

　　通過全國人大常委會的解釋和特區(qū)法院的裁決，香港議員宣誓問題得以解決，法院判決也得到香港社會的普遍認同，但是本案涉及的本質(zhì)問題即政治效忠問題需要進一步進行理論上的探討：首先是政治效忠的性質(zhì)問題，即它是一個道德問題還是一個法律問題?其次是政治效忠的結(jié)構(gòu)問題，如政治效忠的主體、對象以及其與公民基本權(quán)利之間可能存在的緊張關(guān)系。再次是政治效忠的保障機制問題。通過對這些問題的研究最終要來解答政治效忠在香港特區(qū)應(yīng)如何實現(xiàn)，即作為我國的一個特殊地方單位，香港特區(qū)居民、公職人員乃至特區(qū)政府對國家承擔(dān)著怎樣的效忠義務(wù)以及這一義務(wù)如何實現(xiàn)?

　　二、政治效忠的內(nèi)涵及理論基礎(chǔ)

　　政治效忠的基本含義是指個人、組織等主體對國家或國家權(quán)力的忠誠。政治上的忠誠與服從是國家建立與存續(xù)所必需的，沒有忠誠就沒有穩(wěn)定的統(tǒng)治，沒有服從就不能建立穩(wěn)固的秩序，但單純依靠武力的國家并不能長久地建立統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的倫理關(guān)系，需要引入一種價值觀來疏通統(tǒng)治的正當(dāng)化。儒家倫理以君臣關(guān)系為核心，使 “忠”這一私人倫理成為一種政治道德;而這種對君王的忠誠實質(zhì)就是對國家的忠誠。

　　西方思想家由社會契約論論證政治效忠的基礎(chǔ)。在歐洲的封建社會，國王作為最大的領(lǐng)主，將土地以及連同土地上的司法、財政等權(quán)力封賜給他的臣屬，而臣屬則需要宣誓效忠于國王，形成國王的封臣;國王封臣會將自己的土地再分封給下一級臣屬，并獲得自己封臣的效忠。如此形成歐洲意義上的封建制度。領(lǐng)主除了要賜予封臣領(lǐng)土及其權(quán)力之外，還要保護其不受侵害;封臣則需要提供自我裝備的部隊保衛(wèi)領(lǐng)主。這一政治社會結(jié)構(gòu)被霍布斯概括為“保護與服從”的政治秩序。在“保護與服從”秩序下，所有人均需對主權(quán)者國王效忠，而國王則對所有人提供保護。

　　在古代政治向近代政治轉(zhuǎn)型的過程中，資本主義思想家構(gòu)建起了人民主權(quán)理論，強調(diào)國家的權(quán)力來源于人民而不是君主，所以政治效忠的對象變成了由人民組成的國家，而不是君主。同時，近代國家的人民通過制定《憲法》來維護革命或者改革的成果。當(dāng)革命隱去，人民的意志凝成《憲法》中的具體規(guī)范，《憲法》就成為承接人民意志看得見的文本。所以，維護《憲法》也就是維護革命成果和人民主權(quán)，政治效忠的對象也就從抽象的人民主權(quán)或國家變成了相對具體的體現(xiàn)人民主權(quán)內(nèi)涵的憲法體制。

　　當(dāng)憲法體制取代封建時代的君主及近代抽象的人民而成為政治效忠的對象以后，《憲法》作為國家的根本法又從法律的角度賦予政治效忠新的理論基礎(chǔ)，這就是法規(guī)范意義上的“權(quán)利—義務(wù)”的相對性理論?！稇椃ā纷鳛榻缍▊€人與國家之間關(guān)系的法律，首先要確認個人所享有的基本權(quán)利，以此明確個人在國家中的主體性，但個人亦需要對國家承擔(dān)必要的義務(wù)以維護國家的存在和安全。這些義務(wù)包括服從、納稅、服兵役等，它們是《憲法》得以正常運轉(zhuǎn)的前提，效力先于實定法，任何國家機構(gòu)都無權(quán)限免除公民或者團體對基本義務(wù)的履行，[2]其背后是對憲法體制正常運轉(zhuǎn)的維護，亦即對憲法體制的效忠。由于《憲法》所具有的法的屬性，通過憲法義務(wù)的設(shè)定來確認個人對憲法體制的效忠就不單純是道德層面的要求，而是法律上的義務(wù)，具有法律規(guī)范的約束力。

　　三、政治效忠憲法表達的規(guī)范分析

　　在政治效忠獲得法律上的正當(dāng)性后，需要考察政治效忠在各國《憲法》和法律中具體的體現(xiàn)以完成對政治效忠理念的規(guī)范意義上的梳理。

　　德國《基本法》是規(guī)定效忠義務(wù)的典型例子。作為反思納粹暴政的產(chǎn)物，德國《基本法》對民主自由基本秩序的貫徹是最為徹底的。德國《基本法》分別從公民的言論自由、結(jié)社自由、基本權(quán)利以及政黨政治、州內(nèi)憲法體制和公職人員等方面對政治效忠進行了規(guī)定。多數(shù)國家以確立國家公職人員的宣誓制度來體現(xiàn)其對國家的效忠。根據(jù)統(tǒng)計，聯(lián)合國193個成員國《憲法》中明確規(guī)定國家公職人員宣誓制度的有177個。另外，通過確認公民維護國家統(tǒng)一和安全的義務(wù)來體現(xiàn)政治效忠也是眾多國家《憲法》采取的立法技術(shù)。根據(jù)2007年的統(tǒng)計，156部《憲法》中有104部《憲法》設(shè)有公民基本義務(wù)規(guī)范，[3]這些義務(wù)條款中隱含政治效忠的占多數(shù)。我國現(xiàn)行《憲法》也確認了公民或組織的政治效忠義務(wù)，如禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度、國家機關(guān)等主體必須遵守憲法和法律、公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家利益。《憲法》還具體規(guī)定公民有維護國家統(tǒng)一、維護祖國安全、服兵役和納稅等義務(wù)。這些內(nèi)容都直接或間接地確認了我國公民或組織維護憲法體制的政治效忠制度。除《憲法》文本外，各國憲法監(jiān)督機關(guān)的一些判例也是重要的規(guī)范來源。通過判例，文本上的政治效忠義務(wù)得以具體化，使政治效忠的內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)及界限更為明晰。這些案件中，比較典型的有德國的社會主義帝國黨違憲案、邁克吉尼斯訴英國案、韓國統(tǒng)合進步黨解散案等等。

　　通過考察各國《憲法》和法律文本以及典型判例，可以將《憲法》上的政治效忠制度概括以下幾個方面內(nèi)容：

　　(一)政治效忠的對象

　　政治效忠的對象是指向誰效忠，這是政治效忠作為法規(guī)范存在的首要問題。政治效忠的對象不是個人，也不是社會團體或政黨，而是整個國家的憲法體制。對象的不同是現(xiàn)代法治框架下的政治效忠與古代效忠理念的根本區(qū)別。

　　如前所述，憲法體制是立憲國家政治效忠的基本對象。具體而言，對國家憲法體制的效忠可以展開為三個層次：一是國家共同體的統(tǒng)一完整。國家統(tǒng)一性是憲法所確認和維護的價值，是憲法體制的重要內(nèi)容。維護國家共同體的統(tǒng)一性構(gòu)成了政治效忠的最低層次，強調(diào)對民族國家的統(tǒng)一維護，不得從事分裂國家、鼓吹地方獨立等有損于國家統(tǒng)一完整的活動。二是對人民主權(quán)原則的忠誠。現(xiàn)代意義上的國家是以人民主權(quán)原則為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的，人民主權(quán)原則也是各國《憲法》的核心原則。對人民主權(quán)原則的忠誠強調(diào)對人民主體性的尊重，對人民實現(xiàn)權(quán)力的基本機制民主制度的尊重。三是維護《憲法》所確立的基本價值秩序。憲法體制不僅包括憲法所確立的各項制度，還包括規(guī)范與制度背后所蘊含的價值理念或價值秩序，這是政治效忠的最高層次。如德國《基本法》規(guī)定了自由民主的基本價值秩序，聯(lián)邦憲法法院在“社會主義帝國黨違憲案”中指出，這是一種自由、平等以及排除任何形式的專制，在國民多數(shù)意志自我決定基礎(chǔ)上的以法治國家原則為前提的統(tǒng)治秩序，包括：尊重人權(quán)、權(quán)力分立、責(zé)任政府、依法行政、司法獨立、多黨制等。我國《憲法》中的基本價值秩序當(dāng)然和德國有所區(qū)別，其中突出的地方在于社會主義這一根本制度和以人民代表大會制度為根本政治制度組成的制度體系，同時基本權(quán)利的保護也是我國《憲法》所確立的價值秩序體系的內(nèi)容。

　　(二)政治效忠的性質(zhì)

　　在《憲法》上，政治效忠作為對相關(guān)主體約束性的規(guī)范確認了主體的基本義務(wù)?；玖x務(wù)在《憲法》中與基本權(quán)利相對存在，但是對于基本義務(wù)的效力存在著相當(dāng)大的爭議。有觀點認為任何個人都不可能以私人身份違憲，從而推斷出憲法義務(wù)的效力不存在。[4]這一論斷值得商榷?！稇椃ā芬?guī)定的基本義務(wù)對公民具有約束力是無疑問的，只是有些義務(wù)具有直接效力，有些義務(wù)不具有直接效力。那些不具有直接效力的基本義務(wù)需要以具體法律來落實。如我國《憲法》第52條規(guī)定維護國家統(tǒng)一的義務(wù)，這是典型的公民政治效忠的義務(wù)，但這一義務(wù)無法直接通過《憲法》實施，而是通過其他法律對此完善補充。《國家安全法》《民族區(qū)域自治法》《反分裂國家法》和《刑法》都對此做了具體的規(guī)定。對于公職人員，法律會為其設(shè)定更為明確的效忠義務(wù)，《憲法》中的效忠義務(wù)也將通過更為明確而具體的法律規(guī)定來實現(xiàn)。如我國《公務(wù)員法》《國防法》《駐外外交人員法》和《現(xiàn)役軍官法》等法律分別對公務(wù)員、外交人員和軍人特殊的效忠義務(wù)做了規(guī)定。

　　(三)政治效忠的主體

　　“主體”是政治效忠義務(wù)的履行者，不同主體政治效忠的內(nèi)容也會有所區(qū)別。美國《憲法》明確規(guī)定了總統(tǒng)效忠于《憲法》的義務(wù)，德國《基本法》分別規(guī)定了公民、公職人員、政黨、各州的效忠義務(wù)。具體而言，政治效忠的主體包括以下幾類：(1)公民。公民的政治效忠義務(wù)更是最低的，主要承擔(dān)的是否定性義務(wù)，即不得實施有損于國家統(tǒng)一完整的行為，公民言論表達即使不符合憲法基本價值秩序一般也不會受到處罰。當(dāng)然，由于各國歷史文化以及《憲法》價值的差異，也有一些國家對公民有損于本國《憲法》核心價值的言論予以處罰。如德國《反納粹與反刑事罪法》規(guī)定，不準以任何形式宣傳納粹思想，嚴格禁止使用納粹標(biāo)志的行為，禁止德國網(wǎng)站使用納粹標(biāo)志與口號，任何發(fā)表否認納粹大屠殺言論的人都將受到嚴懲。這顯然與德國等歐洲國家遭遇的納粹統(tǒng)治慘痛教訓(xùn)有關(guān)。(2)公職人員。公職人員和普通公民存在區(qū)別，按“特別權(quán)力關(guān)系”理論，公職人員和國家之間存在“基于維護行政之功能和目的以及國家或營造物的特別依存關(guān)系”，[5]是國家權(quán)力的實際行使者，其地位來自于法律的授權(quán)，構(gòu)成憲法體制的一部分，因而對憲法體制的存續(xù)性影響極大，所以公職人員的政治效忠義務(wù)要求更高。(3)政黨等政治性團體?，F(xiàn)代政治本質(zhì)上是政黨政治。政黨等政治性團體的公共性、政治性特征明顯，以執(zhí)掌國家政權(quán)為目標(biāo)。一旦政黨在選舉中獲勝成為執(zhí)政黨，其所奉行的政治綱領(lǐng)將演變成國家的法律和政策，從而對國家憲法體制造成影響。所以，賦予政黨等政治性團體政治效忠的義務(wù)對于維護憲法體制不受極端政黨的影響具有強烈的現(xiàn)實性，一些國家的《憲法》也對此做出明確規(guī)定。如德國基本法第21條指出政黨不得違反基本價值秩序和德意志共和國的政治效忠義務(wù)。韓國《憲法》也有類似規(guī)定。(4)地方政府。地方作為國家共同體的重要組成部分，負有維護憲法體制的義務(wù)，包括不得試圖從國家整體中分裂出去、不得施行在價值上與中央相沖突的憲法體制。德國《基本法》要求各州憲法體制應(yīng)符合《基本法》所定之共和、民主及社會法治國原則。這實際賦予了各州最高層次的政治效忠義務(wù)。

　　四、政治效忠對公民基本權(quán)利的限制

　　政治效忠與基本權(quán)利存在著內(nèi)在的張力，當(dāng)《憲法》將政治效忠作為一項基本義務(wù)來規(guī)定時，必須會對相關(guān)主體的某些基本權(quán)利構(gòu)成限制?？傮w來看，與政治效忠存在張力的主要是公民的言論自由和結(jié)社自由。

　　(一)政治效忠與言論自由

　　一般情況下普通公民的言論表達很難對憲法體制產(chǎn)生明顯的影響，但是在互聯(lián)網(wǎng)時代，公民言論有可能借助于網(wǎng)絡(luò)而超越時間和地域，使其影響的范圍和空間擴張，那些原本難以對國家憲法體制造成損害的言論借助于互聯(lián)網(wǎng)也可能產(chǎn)生實質(zhì)性影響。但是基于《憲法》以基本權(quán)利為優(yōu)先的價值選擇，對于公民言論自由應(yīng)采取寬松解釋，只有對于極端的危害性言論才可按其違反政治效忠義務(wù)來處理。

　　但公職人員的言論自由與普通公民有別。公職人員身份來源于《憲法》和法律的授權(quán)，其本身是憲法體制的一部分，所以其言論不單純是個人自由問題，有可能直接對國家憲法體制造成影響?；趹椃w制的維護，公職人員在履行政治效忠義務(wù)方面要高于個人，相應(yīng)地，其權(quán)利尤其是言論自由要受到更多的限制。如一般公民并不需要通過宣誓表示對《憲法》的效忠，但宣誓制度是保障公職人員政治效忠的基本制度，且具有法定的宣誓內(nèi)容和宣誓程序，公職人員不能以言論自由為由拒絕宣誓或擅自更改宣誓的內(nèi)容或程序等。以邁克吉尼斯訴英國案為例，1997年英國議會當(dāng)選議員馬丁· 邁克吉尼斯主張效忠女王的宣誓要求侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保護的言論自由權(quán)和宗教自由，但歐洲人權(quán)法院認為效忠宣誓是為了維護英國的君主立憲制，是對本國基礎(chǔ)性憲法原則的保護;參選便意味著自愿放棄了在這一事項上行使言論自由的權(quán)利。

　　(二)政治效忠與結(jié)社自由

　　政治效忠還有可能與公民的結(jié)社自由形成張力。結(jié)社是公民參與政治生活的重要方式，結(jié)社自由是公民基本權(quán)利。政黨是公民行使結(jié)社自由的必然產(chǎn)物，但一些政黨有可能因其違背自由民主的基本秩序而被認定違憲。要求政黨遵守和維護憲法體制實際上是對公民的結(jié)社自由予以限制。德國憲法法院在“社會主義帝國黨違憲案”中對其理由做了經(jīng)典的解釋：政黨是基于公民的結(jié)社自由而形成的，所以不可避免地帶有多元色彩，但政黨內(nèi)部秩序應(yīng)符合民主原則;對政黨在政治效忠的考察應(yīng)當(dāng)基于可視化的黨綱并結(jié)合特定政黨活動行為的考察。

　　五、香港議員宣誓與政治效忠

　　如前所述，香港少數(shù)當(dāng)選議員宣誓事件的本質(zhì)是政治效忠問題。香港《基本法》序言指出，《基本法》是根據(jù)《憲法》制定的，目的是規(guī)定香港特別行政區(qū)實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。這表明，《基本法》是“一國兩制”原則的法律化，是特區(qū)的憲制性法律，構(gòu)成我國憲法規(guī)范的一部分，《基本法》所構(gòu)建的制度是我國憲法體制的一部分，《憲法》和《基本法》一起構(gòu)成了香港憲制的基礎(chǔ)，[6]其所共同構(gòu)建的特區(qū)憲法體制是我國整體憲法體制的一部分。所以，香港社會的政治效忠既包括對《憲法》和《基本法》共同確立的特區(qū)憲法體制，也包括《憲法》所確立的國家憲法體制。特區(qū)的憲法體制具有地方性，國家憲法體制具有整體性，它們都是特區(qū)社會的政治效忠對象。實際上，香港《基本法》中第23條和第104條已經(jīng)間接地明確了香港社會政治效忠的雙重含義，即一是維護香港作為中華人民共和國一部分的主權(quán)屬性，特區(qū)不得從事任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為;二是擁護《基本法》所確立的政治秩序，尤其是公職人員就職時必須依法宣誓擁護《基本法》，效忠香港特別行政區(qū)。

　　就效忠主體而言，特區(qū)居民、特區(qū)政府公職人員以及特區(qū)政府都應(yīng)承擔(dān)各自內(nèi)容不同的效忠義務(wù)?！痘痉ā返?3條要求特區(qū)立法自行禁止叛國等行為，實際上是為特區(qū)居民設(shè)定了效忠國家的基本義務(wù)。特區(qū)政府公職人員行使特區(qū)的高度自治權(quán)，但高度自治權(quán)來自于中央的授權(quán)，所以公職人員對授權(quán)者應(yīng)承擔(dān)效忠義務(wù);同時特區(qū)政府作為高度自治的地方政府亦不得從事分裂國家的行為。

　　由于《基本法》第23條賦予特區(qū)的立法義務(wù)并沒有完成，所以第104條確立的宣誓制度對于維護國家安全就顯得尤為重要。實際上，本條內(nèi)容通過相關(guān)的規(guī)定而變得完整和具體化?！读⒎〞l例》第40條第1款b項規(guī)定，每一位獲提名的候選人所必須提交的提名表格都必須載有一項“示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區(qū)的聲明。”即直接適用香港法律就可判定兩名議員在宣誓中的辱華行為屬于違法行為。同時全國人大常委會2016年11月7日所做出的釋法中也指出《基本法》第104條宣誓制度的具體含義，指出兩名議員的宣誓在形式和實體上都是不符合《基本法》的。

　　那么，《基本法》第104條、全國人大常委會的釋法以及特區(qū)本地的相關(guān)立法共同構(gòu)建的特區(qū)公職人員的宣誓制度是否與議員的言論自由相沖突呢?

　　根據(jù)特區(qū)本地立法，議員在獲得提名之時就已簽訂相應(yīng)的聲明，表明本人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區(qū);而且任何人在與選舉有關(guān)的文件中就重要事項做虛假或錯誤陳述，或故意在選舉文件中遺漏重要事項均屬犯罪?！痘痉ā返?條明確規(guī)定香港特別行政區(qū)是國家不可分離的部分，所以，當(dāng)選議員在宣誓時辱罵祖國的行為表明其已經(jīng)在選舉文件中做出了虛假陳述。同時，根據(jù)全國人大常委會的釋法，宣誓制度不僅僅是一項程序性制度，它還具有實體性內(nèi)容，即宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，準確、完整、莊重地宣讀包括法定內(nèi)容的誓言。顯然，以言論自由為由來否定法定宣誓內(nèi)容的正當(dāng)性是難以成立的，言論自由不展現(xiàn)在宣誓這個場合;而且，公職人員作為國家憲法體制的一部分卻在宣誓的過程中辱罵國家更是嚴重挑釁國家主權(quán)和“一國兩制”的行為，違背了其對國家和特區(qū)憲法體制所承擔(dān)的效忠義務(wù)。所以，在此事件中不是言論自由的問題，而是是否正常按照宣誓要求完成政治效忠義務(wù)的問題。

　　香港特別行政區(qū)是我國不可分割的一個特殊地方單位，同時香港特別行政區(qū)的政治情況復(fù)雜，多元化的政治格局以及高度分化的利益格局使本身就帶有政治色彩的政治效忠問題在香港更具爭議性。但越具有爭議越應(yīng)認清問題的本質(zhì)。作為國家的一個地方單位，其居民、公職人員和政府均應(yīng)承擔(dān)對國家和特區(qū)憲法體制的效忠義務(wù)，這一義務(wù)不因中央與該地方關(guān)系的特殊性、本地政治體制的特殊性以及居民權(quán)利保障體制的特殊性而減損。認識到這一點有助于公職人員對憲法體制的維護，從而繼續(xù)維護香港穩(wěn)定繁榮。同時，推動香港政治效忠的落實既要借助于香港《基本法》，也要通過特區(qū)當(dāng)?shù)氐木唧w配套制度。

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