隨著中國城市化和工業(yè)化進程的快速推進，我國憲法第10條第1款所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”越來越引人注目，如何對待、理解和適用這個條文也越來越成為一個有爭議的學術議題和社會話題。雖然學術界已經對這個問題展開了較為細致的研究，但似乎并沒有完全解決其所面臨的問題，反而引來了更多的爭論。[1]有鑒于此，筆者認為，有必要對這個問題進行更加深入地討論和分析，從而豐富人們對“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款的認識，并推動憲法的實施和土地制度的全面深化改革。

　　為了完成這一任務，本文的第一部分將首先簡要梳理“城市的土地屬于國家所有”在1982年進入我國憲法的原因;第二部分則重點討論和分析這一憲法規(guī)定在當下所遇到的理論和實踐挑戰(zhàn);第三部分和第四部分力圖通過討論憲法第10條第1款的規(guī)范性質以及“城市”這一術語的規(guī)范含義，來提出新的憲法解釋和解決方案。這種可以稱為是“授權規(guī)范論的2.0版”的解釋方案認為，“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的規(guī)范屬性是“授權國有化”規(guī)范，但當國家將城市中的非國有土地轉變?yōu)閲宜袝r，應當遵循必要的實體和程序條件。

　　具體論證，分述如下。

　　一、“城市的土地屬于國家所有”入憲原因考

　　法律解釋的首要原則是，如果可以根據法律術語的一般的、日常的字面意思進行解釋，那就不應訴諸于其他解釋方法。憲法解釋作為法解釋的組成部分，也并不例外。遺憾的是，“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條文雖然簡單明了，但卻無法通過文義解釋來明晰其內在的含義。因為什么是“城市”，什么是“國家”，如何界定“國家所有”，“城市的土地通過何種方式可以為國家所有”等問題，是很難通過單純的文義解釋即可得出明確且合理解釋方案的。在這種情況下，人們就需要將文義解釋與其他解釋方法(比如原旨主義解釋、體系解釋、比較法解釋等)結合起來尋找可能的解釋方案。

　　“城市的土地屬于國家所有”是1982年突然規(guī)定到憲法之中的，這一點已為人所熟知。但從目前可以看到的修憲討論記錄來看，憲法修改委員會的委員們對于如何在憲法草案中規(guī)定地權制度，實際上是存在分歧的，并非鐵板一塊。具體來說，當時主要存在著三種不同的意見。(1)方毅、榮毅仁等委員主張建議“土地一律歸國家所有，個人和集體只擁有使用權”;(2)楊秀峰、彭真等委員贊成城市土地國有，但集體土地國有化牽涉太廣、變動太大，建議先把城市定了，農村土地規(guī)定為集體所有;(3)江華委員認為“宅基地，大城市與中小城市有區(qū)別;房改了的與沒有房改的，二者也有區(qū)別。一下子國有，這些區(qū)別全沒了。”[2]

　　其中，第三種意見的本質是“原則上同意城市屬于國家所有，但沒有進行房改(即1950年代中期以后沒有進行城市房地產社會主義改造)的宅基地依然屬于私人所有。”當時的國家城市建設總局也持有這種意見，在1982年3月27日發(fā)布的部門規(guī)章中，該總局要求對“城市土地，城市房地產管理機關，要依照法律的規(guī)定，確認產權，區(qū)別各種不同的土地所有權及使用權狀況，進行土地普查登記，并建立產籍資料及各項管理制度。……凡在城鎮(zhèn)范圍內的房地產，不論屬于國家、集體或個人所有，均須到當地房管機關辦理產權登記，領取房地產所有證(國有房地產所有證的發(fā)放辦法將另行規(guī)定)。房地產所有證是房地產所有權的憑證，具有法律效力。”[3]

　　不過，在修憲過程中，第二種意見最終占據了主導地位。最終通過的憲法第10條第1、2款分別規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農村、鎮(zhèn)和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”對于這些規(guī)定，彭真在代表修憲委員會所做的《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中解釋說，

　　關于土地的所有權問題，憲法修改草案從我國的現(xiàn)實狀況出發(fā)，作出了明確規(guī)定。城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。宅基地和自留地、自留山，歸農戶長期使用，但是不屬于農戶私有。對于集體所有的土地，國家為了公共利益的需要，可以依照法律實行征用。任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。這些原則規(guī)定，對于保證國家的社會主義經濟建設，特別是保證農業(yè)經濟發(fā)展的社會主義方向，具有重大的意義。[4]

　　這即是說，憲法修改起草委員會最終認為，為了保障“國家社會主義經濟建設”的順利進行，憲法需要對1982年以前的歷次“土地國有化”做法予以確認，彭真同志所說的“從我國的現(xiàn)實狀況出發(fā)，作出了明確規(guī)定”，就是對這一問題的明確表達。

　　為何保障“國家社會主義經濟建設”的順利進行，就需要憲法規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”呢?這個問題的答案，需要到1980-1982年修憲時的社會背景中去尋找。當年修憲的歷史背景是，雖然“文化大革命”已經結束，中共中央也做出了“把全黨工作的著重點和全國人民的注意力轉移到社會主義現(xiàn)代化建設上來”的重大歷史決定，但計劃經濟體制的全面改革尚沒有列入國家議程。

　　比如，具有歷史轉折意義的1978年十一屆三中全會雖然提出“應該堅決實行按經濟規(guī)律辦事，重視價值規(guī)律的作用”，但其所確定的具體經濟改革方案是“讓地方和工農業(yè)企業(yè)在國家統(tǒng)一計劃的指導下有更多的經營管理自主權;應該著手大力精簡各級經濟行政機構，把它們的大部分職權轉交給企業(yè)性的專業(yè)公司或聯(lián)合公司”方面;[5]再比如，1981年的《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》雖然規(guī)定“必須在公有制基礎上實行計劃經濟，同時發(fā)揮市場調節(jié)的輔助作用。要大力發(fā)展社會主義的商品生產和商品交換，”[6] 但卻沒有具體的經濟體制改革方案。也就說，人們在當時對“社會主義”的理解，總體上還是停留在計劃經濟時代的“國家要壟斷生產資料并直接進行經濟建設”以及“國家要代替社會和市場為公民提供基本的生活保障”等方面。

　　為了配合這種經濟建設和社會發(fā)展模式，并防止各種土地所有權人漫天要價，阻礙國家建設，最佳的方案就是把全國土地都變成國家所有，然后國家統(tǒng)一通過計劃手段來調配土地資源進行經濟和社會建設。但是由于擔心把“集體土地宣布為國家所有”會引起農民的反對，所以“先把城市定了，規(guī)定‘城市的土地屬于國家所有’，郊區(qū)的土地則按照法律。法律規(guī)定為國有的，屬于國有。農村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這樣，震動小一些。……先籠統(tǒng)點，作為過渡。” [7]

　　二、“城市的土地屬于國家所有”入憲后面臨的挑戰(zhàn)

　　然而，問題在于，八二憲法通過之后，執(zhí)政黨對于“什么是社會主義”，“如何建設社會主義”以及“如何認識土地的資產功能”等問題的認識，逐漸發(fā)生了革命性的變化。

　　在1984年的《關于經濟體制改革的決定》中，人們還堅持認為“社會主義商品經濟和資本主義商品經濟區(qū)別不在于能否在全社會的規(guī)模上自覺地運用價值規(guī)律，還在于商品關系的范圍不同。在我國社會主義條件下，勞動力不是商品，土地、礦山、銀行、鐵路等等一切國有的企業(yè)和資源也都不是商品。”[8]不過，僅僅是在4年之后，執(zhí)政黨便更新了對“社會主義條件下土地能否成為商品”的看法。1988年2月25日，中共中央建議全國人大常委會行使憲法修改提案權，允許土地使用權可以有償轉讓。全國人大七屆一次會議很快接受了這一提議，[9]并以憲法第二條修正案的方式將憲法第10條第4款所規(guī)定的“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。

　　另外，在1987年的中共十三大上，執(zhí)政黨也更新了對社會主義的認識，并系統(tǒng)闡述了“社會主義的初級階段”理論。這種理論認為，中國雖然建立了社會主義制度，但卻僅僅屬于社會主義的初級階段。在這種特殊的歷史階段下，經濟發(fā)展模式要從刻板的計劃配置模式向“國家調節(jié)市場，市場引導企業(yè)”的“有計劃的商品經濟”轉變。在所有制和分配模式上，則要允許“在以公有制為主體的前提下發(fā)展多種經濟成分，在以按勞分配為主體的前提下實行多種分配方式，并不要求純而又純，絕對平均。”[10]

　　到1992年，執(zhí)政黨再次更新了對社會主義的界定。小平同志關于“計劃經濟不等于社會主義”，“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質區(qū)別”的主張不但得到黨內的廣泛接受，而且還被認為是“從根本上解除了把計劃經濟和市場經濟看作屬于社會基本制度范疇的思想束縛，使我們在計劃與市場關系問題上的認識有了新的重大突破。”[11]為此，執(zhí)政黨提出“我們要建立的社會主義市場經濟體制，要使市場在社會主義國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用，使經濟活動遵循價值規(guī)律的要求，適應供求關系的變化。”[12]次年3月，憲法再次修改。“我國正處于社會主義初級階段”，“國家實行社會主義市場經濟” ，“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內有權自主經營”，“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”等規(guī)定進入到了憲法之中。[13]

　　在這種新的歷史背景和現(xiàn)實情況下，雖然“城市的土地屬于國家所有”這一條款并沒有發(fā)生變化，但其所處的社會、政治、經濟和意識形態(tài)大環(huán)境卻發(fā)生了根本性的變化，由此也引發(fā)了許多在1980-1982年間無法預見的新問題和新挑戰(zhàn)。

　　首先，由于八二憲法通過之后，我國的社會發(fā)展階段逐漸被界定為“社會主義初級階段”，而且在這個被設定為是一個相當長的歷史時期內，國家放棄了追求生產資料和生活資料“一大二公”的理想，轉而承認集體經濟以及在法律規(guī)定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分。在這種經濟制度之下，土地的國家所有權與土地的集體所有權也不再是逐級過渡的關系，而是在市場交易秩序中具有相同法律地位的平等的所有權關系。

　　其次，八二憲法通過之時，經濟和城市建設的主體依然是國家以及國家管控的各種政府機構和國營企業(yè)。但此后，不但集體經濟組織、個體工商戶、私營企業(yè)和外資企業(yè)逐漸成為經濟建設和城市建設的主體，而且國營企業(yè)也逐漸演變?yōu)榫哂歇毩⒎ㄈ速Y格且擁有經營自主權的經濟組織。而國家和政府的角色和功能，則逐漸從直接的經濟建設者轉變成為經濟建設的監(jiān)管者、服務者和引導者。

　　再次，八二憲法通過之時，作為龐大國家機器的組成部分，公民和其他社會組織雖然有義務接受國家的管理，但其也有權利要求政府或隸屬于政府的各種國有單位保障其基本生活和生存需求(比如住房、醫(yī)療、教育、就業(yè)等)。但隨著住房商品化，土地、教育、衛(wèi)生以及就業(yè)等領域的市場化改革，國家與社會逐漸分離。在土地領域，國家不再通過無償劃撥等方式為個人、法人和其他社會組織提供土地，因而也不能通過行政指令來對這些土地進行收回或無償國有化了。而正是在此過程中，土地的資產價值逐步顯現(xiàn)，集體土地所有權以及有償取得的國有土地使用權，逐漸擁有了財產權的內涵，并取得了基本權利的地位。[14]

　　最后，八二憲法通過時，中國的城市數量和城市面貌相比于建國初期并沒有太大的發(fā)展。[15]但這部憲法通過之后，由于全國和全黨的工作重心轉移到經濟建設上來，中國的城市化進入了高速發(fā)展時期，無論是城市的數量，還是城市的規(guī)模，都出現(xiàn)了井噴式的增長。比如，長沙市解放時市區(qū)僅6.7平方公里， 1982年時為53平方公里，2015年則為1938平方公里，從1982年至今市區(qū)的面積擴張了1885平方公里，是1982年市區(qū)面積的36倍。[16]1982年時，中國大陸的城市數量只有245個， 2015年時，全國城市數量則為656個(其中直轄市4個，地級市291個，縣級市361個)，比1982年時增加了411個城市。[17]這時，憲法第10條第1款作為一個憲法規(guī)范，如何處理被納入新城市或新城區(qū)的集體土地就成了一個非常大的問題。

　　1988年年底，為了落實憲法第二修正案關于“土地的使用權可以依照法律規(guī)定轉讓”的規(guī)定，全國人大常委會在《土地管理法》中增加了“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規(guī)定”的規(guī)定。[18]鑒于當時鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)迅猛發(fā)展的歷史背景，我們可以合理地推測說，當時的立法者認為國有土地和集體土地使用權在遵循法律規(guī)定的條件下，都可以依法轉讓，并用于現(xiàn)代工商業(yè)和其他經濟建設的。但遺憾的是，土地制度的變革并沒有朝著這個方向發(fā)展。1993年的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》雖然提出要在中國大陸建立市場經濟，但同時又認為基于保護耕地和推動國有土地有償出讓制度改革的需要，國家必須壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場。[19]

　　為了落實這一指導思想，立法者改變了他們對“城市的土地屬于國家所有”和“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”的認識。1994年制定的《城市房地產管理法》第8條和1998年修改的《土地管理法》第43、63條將憲法的這兩項規(guī)定具體化為以下規(guī)則：(1)只有國有土地才可以在公開市場上有償出讓并進行現(xiàn)代工商業(yè)建設，集體土地除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)外，則一律不能用于此類建設。如果想在集體土地上進行此類建設或進行城市化，那必須先將該集體土地轉化為國有土地，然后方可為之。由此，“城市土地=國有土地”和“農業(yè)用地=集體土地”兩個等式在悄然間開始建立;(2)惟有代表國家的政府方有權啟動土地所有權的轉化程序，而且只能從集體土地轉化為國有土地，不能反向為之;(3)就土地所有權轉化途徑而言，除了憲法第10條第3款所規(guī)定的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”外，[20]實際上還存在一條隱秘的途徑，即將憲法第10條第1款中的“城市”解釋為“城市行政區(qū)”或“城市規(guī)劃區(qū)”，然后對城市政府的行政管轄范圍內或城市規(guī)劃范圍內的集體土地進行“概括國有化”。[21]

　　請注意，這種“概括國有化”并非只是理論上的沙盤推演，而是在我國的實踐中不斷出現(xiàn)的。比如，深圳市在2003-2004年就通過將村民委員會改為居民委員會(即“村改居”)的方式，將寶安、龍崗兩個轄區(qū)內原屬于集體所有的956平方公里土地宣布為“已經屬于國家所有”。[22]對此，深圳市國土資源和房屋管理局的負責人解釋說，

　　本次兩區(qū)城市化土地政策有著充分的法律依據，嚴格執(zhí)行了法律程序。根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第五項規(guī)定，“農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有”。從這一點講，本次兩區(qū)城市化與傳統(tǒng)意義上的征地行為有著本質的區(qū)別。征地是根據經濟和社會發(fā)展的需要，將一個特定區(qū)域的土地，通過相關程序征為國有。而此次城市化是農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮(zhèn)居民，因而是一種“轉地”的過程，而不是“征地”的過程。這就決定了其對城市化原集體土地的補償不是“征地補償”，而是對土地轉變性質后的“適當補償”。[23]

　　雖然當時就有學者批評說，深圳將農民集體所有的土地直接“轉為”國家所有，是對第10條第3款的回避。因為集體土地變?yōu)閲彝恋?，絕不是一個簡單的行政過程，而應該是一個復雜的財產權利交易過程，是國家和土地所有者之間的市場合約行為。[24]然而，深圳市當時回應說，違反憲法的是這種批評意見，而不是深圳本地的“轉地”行為。依照他們的理解，“否定‘轉地’國有化的正當性就是否定城市土地國家所有的憲法規(guī)定。城市化而不實施‘轉地’機制是對憲法第10條第1款和土地管理法第8條第1款規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”的輕忽和違反。”[25]

　　針對深圳“轉地”行為的合憲性爭論，國土部和國務院法制辦等部門隨即聯(lián)合到深圳展開了調查。最終的調查結論認為，《土地管理法實施條例》第二條第(五)項的含義是指“農村集體經濟組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經全部轉為城鎮(zhèn)居民，該農村集體經濟組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。”[26]這在事實上否定了深圳市的做法，但卻并沒有正面回答“城市的土地屬于國家所有”應當如何解釋，也沒有對深圳“轉地行為”的合憲性做出明確的評價，而僅僅是警告地方政府“下不為例”。

　　然而，各地的地方政府似乎并沒有理會國土部和國務院法制辦的勸告，依然自行其是。比如，鄭州市政府于2011年11月發(fā)布的《城中村改造管理辦法》就規(guī)定“(城市)建成區(qū)內城中村土地依法按國有土地確認。土地使用權確認給行政村、享有對集體資產處置權的村民組(自然村)或轉制后的股份制公司。土地使用權性質以劃撥確認。”[27]對此，鄭州市國土局在一份政府信息公開中解釋說，“鄭州市中原區(qū)中原鄉(xiāng)冉屯村村民委員會于2008年辦理了城中村確權登記手續(xù)。其主要程序為：冉屯村申請，中原區(qū)政府審核，經市政府批準后登記發(fā)證。其主要依據為《土地管理法》第八條城市市區(qū)的土地屬于國家所有。”[28]全國其他地方的城中村和城郊農村的改造雖沒有鄭州市規(guī)定的如此明確，但實際上也是按照“城中村集體土地所有權收歸國家，農民集體只享有使用權”模式進行的。[29]

　　三、授權規(guī)范論的更新與完善

　　當集體土地因為行政區(qū)劃調整、城鄉(xiāng)規(guī)劃變更等原因被城市包圍變成城中村或受城市規(guī)劃控制后，根據“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，到底是進行深圳式的“轉地”是合憲的，還是不進行深圳式的“轉地”是合憲的呢?這些集體土地所有權應當做何種認定或變動才不會違反憲法呢?

　　如果不對憲法第10條第1款進行合理解釋的話，我們根本無法回答這些問題。然而，要合理解釋這個條款，僅靠“原旨主義”的方法追溯其歷史原意是不夠的。因為 “城市的土地屬于國家所有”是基于當時人們對于“如何保障國家社會主義經濟建設”的認識而寫入憲法第10條第1款的，然而，經過三十多年的發(fā)展，隨著中國經濟和社會所發(fā)生的翻天覆地變化和巨大轉型，人們對于“如何保障國家社會主義經濟建設”這一問題，也有了新的認識和新的答案。這時我們就需要結合這一條款在當前所遇到的理論和實踐難題，提出不違背該條文規(guī)范屬性但同時又能符合“新形勢下國家社會主義經濟建設”需要的新方案。而要完成這一項任務，就需要對憲法第10條第1款以及相關條款做出體系化的解釋學建構。

　　那么應當如何解釋這個條款呢?筆者曾經提出，應當將“城市的土地屬于國家所有”解釋為是“授權性條款的組成部分”，其具體的含義是(1)城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有;(2)基于公共利益需要的時候，國家可以將城市 中的非國有土地征收為國家所有;(3)當國家基于公共利益的需要決定行使征收權時，除了要符合公共利益要件以外，其還應當依照法律的規(guī)定對相關土地實行征收或者征用并給予補償。[30]

　　不過，進一步的思考和研究之后，筆者發(fā)現(xiàn)，這種解釋方案雖然方向和目標是合理的，但在規(guī)范性質的確定和規(guī)范含義的表述等方面存在著許多缺陷，因此需要進行進一步完善。有鑒于此，筆者希望提出一種新的、更加系統(tǒng)且合理的解釋方案。這種更新后的2.0版解釋方案認為，“城市的土地屬于國家所有”不是孤立地存在于憲法之中，對其規(guī)范含義的探尋不能割裂式地展開，而必須將其與憲法第10條的其他款項以及憲法第6條、第28條等規(guī)定結合起來加以理解。

　　具體來說，憲法第10條第1款和第10條第2款規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”，規(guī)范性質是“財產權資格授予條款”;規(guī)范含義是“憲法授權國家和集體通過一定的方式將城市、城市郊區(qū)和農村的土地轉變?yōu)閲宜?rdquo;;規(guī)范功能是“授予了國家和集體取得城市、城市郊區(qū)和農村土地所有權的資格”。那么國家可以通過哪些具體的方式將城市、城市郊區(qū)、鎮(zhèn)以及農村的土地轉變?yōu)閲宜心?或者換句話說，第10條第1、2款所授予給國家獲得城市、城市郊區(qū)和農村中非國有土地所有權的“資格”，在何種條件下可以轉變?yōu)楝F(xiàn)實呢?這個問題的答案要以建國以來的土地國有化歷史為基礎，著力從現(xiàn)行有效的憲法文本中去尋找。

　　通過對現(xiàn)行憲法文本進行分析以后，筆者認為，我國憲法所支持的土地國有化方式主要有以下四種：

　　(一)憲法解釋或法律具體化。即全國人大或全國人大常委會可以通過解釋憲法第10條第1、2款或制定具體法律條款來落實憲法第1、2款的方式，將城市、城市郊區(qū)、鎮(zhèn)和農村中特定區(qū)域的部分土地確定為國家所有。[31]因為這兩個條款作為授權性規(guī)范，直接授予了國家將城市、城市郊區(qū)和農村特定區(qū)域的土地確定為國家所有的權力。那么城市、城市郊區(qū)和農村中的哪些土地可以適用這種國有化方式呢?答案是沒有進入我國財產法秩序中的無主土地或公共土地，比如城市中的空地和街道地基，城市郊區(qū)和農村中的無主空地，無主森林、荒地、荒山、沼澤、灘涂等。不過，請注意，憲法僅僅是授權國家可以通過憲法解釋或制定法律的方式將上述土地類型確定為國家所有，但如果全國人大或全國人大常委會沒有對憲法第10條第1、2款做出具體的憲法解釋或制定具體的法律，那么這些土地就依然屬于沒有進入我國財產法秩序的無主土地或公共土地。對于這些土地類型，國家可以基于主權及行政管理權來設定保護、開發(fā)、利用和流轉規(guī)則，但不能在沒有制定法律的情況下徑直宣稱其是這些土地的所有權人。[32]

　　由此，我們也找到了這種土地國有化方式的邊界。即其在適用對象上，只能針對我國城市、城市郊區(qū)和農村中的無主土地或公共土地展開，而不能適用于已經進入我國財產法秩序并屬于其他人所有的非國有土地。在落實方式和程序上，由于“土地國有化”涉及到國家基本財產和經濟制度的問題，因此根據《立法法》的規(guī)定，原則上應當由立法機關通過解釋憲法或制定法律，而不宜通過制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性法律文件的方式來加以落實。事實上，中華人民共和國在建政之初，也是通過“法律具體化”的方式來落實這種土地國有化方式的。比如，1950年的《土地改革法》就曾規(guī)定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河、港等，均歸國家所有”。[33]關于具體的憲法解釋方式，下文會著重討論，這里暫且按下不表。

　　(二)土地征收?，F(xiàn)行憲法第10條第3款關于“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”的規(guī)定，是“征收權(力)授予條款”，其賦予國家在基于公共利益需要的時候，可以對城市或農村中的非國有土地所有權進行征收，或者對城市、農村中的國有土地使用權或其他土地權利進行征用。不過，當國家準備對這些土地進行征收或征用時，除了“公共利益”這個前提之外，其還應當遵循“依照法律規(guī)定”和“給予補償”這兩個條件。在之前的解釋方案中，筆者曾經提出，憲法第10條第1款與第3款共同構成了一個完整的授權性規(guī)范。現(xiàn)在看來，這個結論并不完全準確，因為這兩個條款以及憲法第10條第2款，都是可以分別獨立構成完整的授權性規(guī)范的。它們之間的區(qū)別在于，憲法第10條第1、2款授予給國家的是獲得私法上城市、城市郊區(qū)和農村土地財產所有權的資格，而憲法第10條第3款授予給國家的則是公法上的征收和征用土地的公權力。不過，這三個規(guī)范屬于關系極為密切的關聯(lián)性條款，當國家行使憲法第10條第3款所授予的征收權來征收城市、城市郊區(qū)和農村中的非國有土地所有權時， 憲法第10條第1款和第2款分別為這種征收權的行使提供了更加堅實的基礎。

　　(三)市場購買、互換和接受贈與等。除了通過上述這兩種途徑外，國家還可以通過私法方式獲得城市和農村中非國有土地所有權，比如國家可以在土地市場上有償購買非國有土地，或者接受非國有土地所有權人的贈與，也可以與非國有土地所有權在平等的基礎上進行土地所有權的互換。不過，這種所有權變動方式需要遵循憲法序言所確定的社會主義市場經濟原則以及民法的基本原則和規(guī)則，采用平等自由談判的方式來進行。我們甚至可以像荷蘭那樣，賦予政府以購買集體土地所有權的優(yōu)先購買權，從而確保土地利用規(guī)劃的實施和公共利益的實現(xiàn)。[34]

　　有人擔心國家通過市場購買或接受贈與獲得非國有土地所有權，會違背憲法第10條第4款第1句關于“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”的規(guī)定。這種疑慮是可以打消的，因為這個條文存在兩種解釋方案;其一，所有轉讓土地的行為都是非法的，無論轉讓是買賣、侵占還是其他形式;其二，憲法禁止的只是“非法轉讓土地所有權”，合法的土地所有權轉讓則是憲法允許的。[35]如果我們采取后一種解釋方案，那么只要沒有違背具體法律的禁止性規(guī)定，國家完全可以通過有償購買、互換或接受贈與等方式來獲得非國有土地的所有權。

　　之所以要支持后一種解釋方案，并非僅僅是基于本文論證的需要或者筆者自身的個人審美，而是有法解釋學上充足的理由。因為按照憲法內部規(guī)范一致性的解釋要求，如果對第10 條第4款采取前一種解釋方案，那么就會與第10 條第5款規(guī)定的“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”相悖，因為禁止一切土地轉讓行為明顯不利于土地資源的合理利用，而采用后一種解釋方案則不存在這個問題。[36]另外還要注意，如果第10條第4款第1句是要禁止所有土地所有權轉讓行為的話，那么其合理的表述應該是“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式轉讓土地”。但現(xiàn)行憲法明顯不是這樣規(guī)定的，其關于“非法轉讓”的限定表明，這部憲法只是排除以違法的方式進行國有土地所有權和集體土地所有權轉讓，而并不排除國有土地與集體土地之間的相互轉讓、抵押、擔保、互換、贈與或其他合法形式轉讓。畢竟，根據憲法第6條的規(guī)定，全民所有制和勞動群眾集體所有制都屬于社會主義公有制的組成部分，因此在國家所有權與集體所有權之間通過上述方式進行產權變動，并不會突破社會主義公有制本身。[37]

　　(四)無償沒收。即在特定的情況下，國家可以在不給予補償和對價的情況下，徑直將城市、城市郊區(qū)和農村中的非國有土地轉變?yōu)閲宜小撜f，這種土地國有化方式并非一種新鮮事物，古今中外的財產法制度中都存在這種制度。然而，在現(xiàn)代法治國家，這種國有化方式只能在特定的條件下針對特殊主體或特定的土地類型實行，不能作為一項普遍性的原則來加以適用。從上文的歷史梳理情況來看，除了“文革”期間外，建國以來的其他時期雖然也存在這種土地國有化方式，但也是將其作為例外來執(zhí)行的。而在現(xiàn)行憲法秩序之下，要實行這種土地國有化方式，只能嚴格基于憲法第28條規(guī)定的“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”來落實，不能將其擴大適用于其他情況。當然，這也要求我們必須對憲法第28條進行進一步的法解釋學體系建構，因為并非所有的犯罪行為都可以構成“沒收土地財產權”的理由。

　　除了這四種方式外，現(xiàn)行憲法是否允許通過城鄉(xiāng)規(guī)劃或者行政區(qū)劃的變更或其他方式，對已經屬于其他主體所有的土地進行國有化呢?答案是否定的，因為通過城鄉(xiāng)規(guī)劃或者行政區(qū)劃的變更來行使土地國有化的本質就是無償沒收土地所有權，而這并不符合現(xiàn)行憲法第28條的規(guī)定。有人可能會問，如果自1949年建政以來國家都沒有通過這四種方式對城市、城市郊區(qū)和農村的非國有土地進行國有化的話，那如何認定這些位于城市、城市郊區(qū)和農村的非國有土地所有權呢?筆者的看法是，其依然屬于原所有權人所有。當然，這就意味著我國的許多城市里是可能存在非國有土地的，也就是說城市的土地是可以不屬于國家所有的，城市也不一定非要建立在國有土地之上。不過，即便是出現(xiàn)了這種情況，也不會對憲法第10條第1款的社會主義屬性產生減損效果。因為憲法已經授權國家可以通過這四種方式來獲得這些非國有土地的所有權。只要滿足相關條件，國家完全可以在適當的時候結合具體的情況在以上四種方式中選擇合適的方式，對這些非國有土地進行國有化。

　　另外，上文業(yè)已提到，憲法第10條第1款和第2款，不僅授予了國家通過特定方式將城市、城市郊區(qū)和農村的土地轉變?yōu)閲宜械馁Y格，而且也授予了集體通過通過一定的方式將城市、城市郊區(qū)和農村的土地轉變?yōu)榧w所有的資格。那么集體可以通過哪些方式來落實憲法這一規(guī)定呢?筆者認為，基于“集體”與“國家”的不同，集體土地所有權不宜通過土地征收或沒收的方式建立或獲得，但其可以通過上文提到的“憲法解釋或法律具體化”以及“市場購買、互換和接受贈與等”方式建立或獲得。另外，由于集體的本質是“農民在經濟領域的自由聯(lián)合”，因此農民也可以通過投資入股的方式來建立集體土地所有權。這種方式在1950年代的中國就曾出現(xiàn)過，當時所謂“高級農業(yè)合作社”就是這樣的組織。而在時下的農村土地制度改革過程中，很多地方在對農村土地進行了確權登記后成立了新的農業(yè)合作社，土地所有權歸該農業(yè)合作社所有，也是對這種方式的合理落實，而且其也是符合憲法第17條關于“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”這一規(guī)定的。

　　四、“城市的土地”的具體含義

　　對于解釋“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定而言，除了訴諸于這一條文的規(guī)范性質外，是否還存在其他可能的解釋方向呢?

　　有研究者提出，可以通過確定“城市”的含義來解決憲法第10條第1款所存在的含義模糊和實踐難題。具體來說，憲法第10 條第1 款中的“城市的土地屬于國家所有”中的“城市”應指“‘市’以及直轄市與較大的市設區(qū)的部分”，[38]或“直轄市、設區(qū)的市中的城區(qū)以及不設區(qū)的市”。[39]筆者認為，這種用憲法第30條中的“直轄市、市和較大的市”來解釋憲法第10條第1款中的“城市”的方案，是不恰當的。原因有二，其一，第30條是關于國家行政區(qū)劃的劃分，而并非關于土地產權之界定;其二，作為行政區(qū)劃的各種“市”中依然存在大量的非國有土地。比如，北京的門頭溝地區(qū)自1949年便為北京市的一個區(qū)，但直至2017年1月，該區(qū)依然有90多個農村，而這些農村的土地絕大多數皆歸集體所有。[40] 2015年北京撤銷密云、延慶兩縣，設立密云區(qū)和延慶區(qū)，這兩個新設之區(qū)內的集體土地更是體量巨大，數不勝數。如果用行政區(qū)劃概念上的“直轄市”或其他的市來解釋第10條第1款中的“城市”，其結果就是允許政府通過“變更行政區(qū)劃”的方式來對集體土地進行“概括國有化”，而這既不利于非國有土地所有權的保護，也必然與憲法第10條第3款所設定的征收制度相沖突。

　　如果上述方案不成功，那么從規(guī)劃學或地理學上將“城市”界定為“城市市區(qū)”、“城區(qū)”抑或“建成區(qū)”是否可行呢? 答案也是否定的。因為無論是“市區(qū)”、“城區(qū)”，還是“建成區(qū)”，其所指代的對象在實踐中皆處于不斷的發(fā)展變化之中，都無法消除“城市”這一不確定概念的不確定性。雖然從2013年開始，中央政府就不斷呼吁要盡快科學劃定城市開發(fā)邊界， 國土資源管理部門也準備在十三五期間“分類推進城市開發(fā)邊界劃定，對特大城市、超大城市和資源環(huán)境超載的城市，加快劃定永久性開發(fā)邊界”，但這也不能構成采用這種解釋方案的充分理由。因為即便所有的城市都劃定了永久性開發(fā)邊界， 這些城市開發(fā)邊界之內的土地也必然包括大量的集體土地。

　　黃忠意識到了“市區(qū)論”所存在的問題。所以他撰文提出，用“城市市區(qū)”、“城市建成區(qū)”或者“城市規(guī)劃區(qū)”等“物理、建筑或是規(guī)劃意義上的概念”來解釋憲法第10條第1款上的“城市”是不妥當的(以下簡稱“黃文”)。在其看來，憲法上的“城市”是“一個經濟、社會和文化的概念，或者說是一個以 ‘人的城市化’為皈依的概念。”其進而提出，憲法第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的含義應當被理解為“當某一個城市的公民(包括原來的農民，如城中村的居民)均得享有平等的政治、經濟和社會等各項權利時，其位于城市的土地才屬于國家所有。”而如果國家無法為“入城”農民提供與城市居民相同的政治、經濟、社會等權利，那么該集體土地上的農民其實沒有真正轉變?yōu)槭忻?。即使在其土地上建立?ldquo;物理上的城市”，仍然不能依據憲法第10條第1款直接將該集體土地轉為國家所有。[41]

　　就出發(fā)點和解釋目標而言，這種可以被稱為是“人的城市化”的解釋方案是值得支持的，但其存在以下幾個難以解決的問題。

　　首先，憲法解釋的任務應當是將不明確或不清晰的規(guī)范和術語予以明確和清晰化，而不是相反，應當是為立法、執(zhí)法和司法工作提供實踐上具有可操作性的解決方案，而不是讓其更加茫然無措，無所適從。依照黃文所提出的“人的城市化”標準，立法者和執(zhí)法者必須設立一套系統(tǒng)的評估標準和評估體系，以判斷具體的農民是否已經“全面參與到了城市的政治、經濟、社會和文化生活中”，并實現(xiàn)了“經濟立足、社會接納、身份認同和文化交融”。[42]然而，筆者懷疑這種評估體系是很難建立的，或者即使建立也會存在實施成本極高的難題。

　　其次，“以人為核心的新型城鎮(zhèn)化”是中國城市化發(fā)展的方向，也是當下中國全面深化改革的重點，這一點毋庸置疑。但新型城鎮(zhèn)化之“新”，不僅體現(xiàn)在入城農民可以享受現(xiàn)代城市文明，而且還體現(xiàn)在要打破政府對于城鎮(zhèn)化進程的壟斷，并在尊重和保障公民遷徙權和土地開發(fā)權的基礎上，允許公民按照“城鄉(xiāng)一體，互通有無，共同繁榮”的原則，在集體土地上進行“自主城市化”，從而實現(xiàn)人的市民化和文明化，促進中心城市與中小城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村形成產業(yè)呼應、優(yōu)勢互補的良性循環(huán)系統(tǒng)。在這個方面，北京的鄭各莊，浙江溫州市的龍港鎮(zhèn)，江蘇江陰市的華西村、張家港市的永聯(lián)村，河南濮陽的西辛莊村都是農民自主城市化的典范。[43]

　　如果采用黃文的解釋方案，這些村莊的土地到底是屬于國家所有，還是集體所有呢?黃文認為，“一旦集體土地上的全體農民已經完全城市化，成為真正的城市居民，那么原有的農民集體這一土地所有權的主體也就當然消滅，因而原有的農民集體土地便自然成為‘無主物’，而無主的土地歸國家所有則是多數國家的共同做法。”[44]如果這種觀點能夠成立的話，那么在實踐中，我們將很難預計上述這些村莊是否還有進一步提高本地城市化水平的動力了。因為按照黃文的邏輯，只要農民實現(xiàn)城市化和市民化，他們的集體土地所有權就會滅失進而變成國家所有了。另外，我們也很難預計地方政府是否還愿意接受并遵守憲法第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償”了，因為地方政府完全可以坐等這些村莊發(fā)展起來之后，徑直宣布“這些區(qū)域已經實現(xiàn)了人的城市化，因此相關土地已經歸國家所有了”。

　　最后，即便是退一萬步，暫且拋開上述制度和實踐操作難題，由此帶來的理論障礙也是繞不過去的。依照黃文所提供的解釋方案，集體土地上的全體農民完全城市化之后，集體土地所有權當然滅失變成“無主物”，然后相應的土地就瞬間屬于國家所有。這意味著，我們需要對民法上的物權變動理論和法律制度進行重大調整。因為除了買賣、贈與、繼承、政府征收、無償沒收等方式之外，中國的物權變動理論和制度中還需要增加“因實現(xiàn)城市化導致土地所有權滅失”這種新的類型。這樣大膽的理論突破是否可行，值得懷疑。

　　與黃文所提出的“人的城市化”標準不同，還有一種試圖通過明確“城市”含義來解釋“城市的土地屬于國家所有”的解釋方案。這種解釋方案認為，現(xiàn)行憲法所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”只是確認“1982年修憲時的城市范圍內的土地屬于國家所有”，并不適用于1982年憲法通過以后因城市擴張或新建城市而被納入到城市范圍內的土地。筆者之前也曾對這種觀點進行過分析，認為這種可以被稱為是“歷史確認論”的解釋方案雖然打破了“土地城市化=土地國有化”這一錯誤邏輯，但卻在實踐上存在無法準確界定1982年憲法通過那一刻“城市”邊界的難題，在理論上存在讓“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，失去對當下和未來土地產權界定的指引力和法律規(guī)范的難題。[45]

　　對此，彭錞表達了不同意見(以下簡稱“彭文”)。其認為，(1)“城市的土地屬于國家所有”這個條款，與歷史上的土地改革和社會主義改造運動并無二致，都是希望通過修憲實現(xiàn)對城市私有土地的“無償概括國有化”。這種“無償概括國有化”的正當性和合法性不是來自于其他，而是直接來自主權者的決斷;(2)八二憲法城市土地國家所有條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地(或更具體的，城市建成區(qū)內的土地)。對于憲法生效之后形成的城市土地，該條款既不會導致自動國有化，也不要求國家最終征收。在此意義上，該條款只是一個歷史的見證和總結;(3)這一規(guī)范生效以后，只有當位于城市規(guī)劃區(qū)內的集體土地被用于那些無法由農村集體自己進行的非農業(yè)建設時，國家征地才成為必需。其認為，憲法第10條第1款與第3款之間的緊張關系便藉此可以消解了。[46]

　　筆者不同意彭文的上述意見。除了上文提到的理由外，還有以下兩個方面的原因。

　　一方面，從八二憲法的性質來看，這部憲法是以五四憲法為基礎進行修改的，而不是重新制憲。修憲是有邊界的，不能任由主權者進行決斷。比如，現(xiàn)行憲法的修改不能改變我國的共和政體，不能減損公民所享有的基本權利，不能讓憲法自身陷入正當性危機之中等等。這就要求人們在解釋修憲行為以及憲法修改之后出現(xiàn)的新條文時，應當以增強憲法本身的正當性，增強公民基本權利和促進憲法更加適應社會發(fā)展的要求為目標，而不是相反。另一方面，“公共利益=無法由農村集體自己進行的非農業(yè)建設”這一等式，在規(guī)范上缺乏依據，在理論上基礎不牢，在實踐中也難以操作。比如，在理論上，“無法由農村集體自己進行的非農業(yè)建設”是如何等同于“公共利益”的?這里是存在巨大的理論鴻溝的，需要詳加論證而不能直接跳過。而在實踐中，誰可以根據何種標準來判定某個具體的項目“是否可以由農村集自行進行建設”呢?答案也不清楚。以建設五星級酒店、三甲醫(yī)院、大中專高校、高端住宅社區(qū)為例，這些建設項目是否屬于“無法由農村集體自己進行的非農業(yè)建設”呢?如果答案是肯定的，那么彭文所提出的這個標準就會失去實際的意義，因為一旦這些高端建設項目都可以由農民集體自主進行，那就很難確定哪些項目不能由農民集體自行建設了。但如果答案是否定的，那么像鄭各莊這樣擁有兩所大專院校新校區(qū)、多座五星級酒店，以及大型居民住宅小區(qū)的社會現(xiàn)實需要，彭文又很難解釋了。[47]

　　由此觀之，我們是很難通過解釋“城市”的含義來解決憲法第10條第1款所存在的問題的，而且在“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)范當中，“城市”是作為一個定語出現(xiàn)的，是用來限定“土地”這一術語的，其本身并非是一個獨立的主語，因此在解釋學上也不宜單獨進行解釋。不過，筆者并不就此認為，惟有訴諸憲法第10條第1款的規(guī)范性質，而沒有別的解釋路徑。事實上，我們完全可以通過解釋“城市的土地”這一術語的含義來解決此一問題，因為“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)范當中，“城市的土地”是一個完整的表達。

　　那么，如何“城市的土地”這一術語應當如何界定呢?根據上述的歷史梳理，筆者認為，將“城市的土地”解釋為“城市中的空地、街道等無主或公共土地”應該是比較合適的。之所以采用這種解釋方案，不僅是因為1982年修憲時，有一些人就是以這種方式來理解“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定的,[48]而且是因為在一個有德性、尊重法治的民主共和國內，對于城市中已經屬于其他主體所有的土地，國家還是要通過上文提到的“基于公共利益的征收和補償”、“市場購買、互換和接受贈與”以及“無償沒收”等三種方式來進行土地國有化，通過修改憲法和憲法解釋來進行國有化的方式，只能針對無主物或社會共有物展開，不適用于已經屬于其他主體的財產。這即是說，即使是通過明確“城市的土地”的含義來解釋“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，最終還是要回到上文所提議的“授權規(guī)范論”中去的。這也正是上文將“通過憲法解釋進行土地國有化”的方式也列入 “授權規(guī)范論”組成部分的原因。

　　五、余論

　　除了上述解釋方案外，還有多位經濟界的專家主張通過修憲來解決“城市的土地屬于國家所有”這一條款所面臨的問題。比如，蔡繼明在2014年就提出，我國現(xiàn)行憲法第10條關于“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定與十八屆三中全會關于“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場……實行與國有土地同等入市、同權同價”的要求是沖突的，因此建議“土地制度改革首先要修改憲法”，要“允許城市的土地可以屬于國家所有，也可以屬于集體所有”。[49] 陳錫文也指出，如果集體經營性建設用地可以進入市場，同時這部分土地是在城市規(guī)劃區(qū)范圍之內，那么，今后中國的城市土地就不完全是國家所有，也會有集體所有。所以，就要修改“城市的土地屬于國家所有”的條款。[50]

　　還有法律學者分別提出了他們各自的憲法修改意見。比如溫世揚認為，應當將憲法第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”這一條款修改為“城市的土地屬于國家所有，已經屬于集體所有的除外。”[51]黃建水則認為，應當將這一條款修改為“全國的土地屬于國家所有。國家土地的所有權由全國人民代表大會及其常務委員會代表國家行使。國家土地保護的管理與監(jiān)督權由中央人民政府及地方各級人民政府根據法律規(guī)定行使。”同時廢除憲法第10條第2款關于“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”的規(guī)定。[52]

　　對于這些修憲建議和意見，筆者認為，首先，憲法作為根本法，通常是由含義廣泛和概括性的語言組成的，這使得其比一般的法律更具有靈活性和包容性，也更能適應時代的轉變和環(huán)境的需要，所以法律學者(特別是憲法學者)的首要工作不應是提出憲法修改建議或者意見，而應當是在尊重憲法基本原則和精神的基礎上，運用自己的專業(yè)技術，通過憲法解釋來緩解文本與實踐、規(guī)范與現(xiàn)實之間的緊張關系。

　　其次，如果經過反復研究和理性商談，人們確實無法就“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定的解釋達成較為廣泛共識，那么啟動憲法修改程序也并非完全不可接受，但前提是相關修憲意見和建議應當具有一定的可操作性和可接受性。比如，“土地全盤國家化”修憲方案在上述兩個方面就存在一定程度上的欠缺。對此，可以通過回顧共和國的歷史來加以了解。1956年，雖然當時的領導人希望建立和強力推進更具有社會主義性質的高級農業(yè)合作社，但卻對農村土地國有化極為謹慎。時任農業(yè)部長的廖魯言在向全國人民代表大會匯報《高級農業(yè)生產合作社示范章程(草案)》時，特別強調之所以沒有按照《共產黨宣言》的要求或蘇聯(lián)的經驗直接對農村土地實行“土地國有制”，是因為“土地歸合作社集體所有，容易為廣大農民所接受，也同樣可以保障社會主義經濟建設的正常進行;如果實行土地國有，反而可能引起農民的誤解。” [53]1982年修憲的過程中，又有人提議城鄉(xiāng)土地一律規(guī)定為國家所有，但隨即遭到許多反對，最終沒有施行。[54]筆者認為，當年立法者和修憲者的這些擔憂不能輕易忘卻，更不能輕薄待之。憲法修改是一國之內最重大的政治行為，而任何重大政治行為都應當考慮是否會對公民的基本權利造成重大損害并評估其可能會出現(xiàn)的各種風險，不宜草率為之。在改革土地產權這種涉及全體國民重大財產利益的制度時，這一點尤為重要。

　　相比之下，溫世揚所提出的“城市的土地屬于國家所有，已經屬于集體所有的除外”修憲建議，可能比較具有可接受性。不過，如果真要走到修改憲法這一步，相關建議需要進行更加嚴謹的分析和推敲，比如，“已經屬于集體所有的除外”中的“已經”如何界定，又從何時起算呢?答案并不清楚，需要進一步明確。對此，筆者認為，在目前集體所有權已經基本登記完成的背景下，不妨將憲法第10條第1款修改為“城市的土地屬于國家所有，已經登記為其他主體所有的除外”。如此一來，現(xiàn)行憲法關于土地制度的規(guī)定，方能更好地適應十八屆三中全會以來所確定的土地制度全面深化改革的需要，也更有利于保障公民的基本權利、促進土地資源的合理利用和推動社會和諧發(fā)展，因為根據這種修憲結果，對于那些沒有登記為國家所有的土地，國家還是要通過上文所說的憲法解釋、法律具體化、土地征收、市場交易以及無償沒收等方式來將轉變?yōu)閲宜械摹?/p>

　　注釋:

　　本文系國家社科基金項目 “中國地權制度的變革與反思”(14FFX010)及蘇州大學公法研究中心項目的階段性成果。韓大元、沈開舉、張翔、蔡立東、謝海定、蔡繼明、黨國英、李海平、黃忠、彭錞等師友對文本提出了許多寶貴意見，在此表示感謝。文責自負。

　　[1] 參見張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，《中國法學》2012年第3期;程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期;溫世楊：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期;黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，《法學研究》2014年第4期;李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，《清華法學》2015年第5期;彭錞：《“征地悖論”成立嗎——八二憲法城市土地國有條款再解釋》，《法制與社會發(fā)展》2016年第2期;肖明新：《城市的土地屬于國家所有的邏輯與實施——兼論什么是我國<憲法>上的城市》，《政治與法律》2016年第8期;孫煜華：《城市的土地屬于國家所有釋論》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期等。

　　[2] 許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下)，福建人民出版社2005年版，第404、417、425-425頁。

　　[3] 國家城市建設總局：《關于城市(鎮(zhèn))房地產產權產籍管理暫行規(guī)定》，((1982)城發(fā)房字77號)，第1、2條。另外，在這部憲法草案全民討論過程中，也有人支持這種意見。比如，北京王永泉等提出“宅基地是屬于個人的，不應歸國家或集體所有。尤其是土改以前屬于貧農的宅基地，是祖祖輩輩傳下來的，憲法應給予保護。”同上引，許崇德書，第450頁。

　　[4] 彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》(1982年11月26日)。

　　[5] 《中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978年12月22日通過)。

　　[6] 《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》(1981年6月27日中國共產黨第十一屆中央委員會第六次全體會議)。

　　[7] 前引[2]，許崇德書，第426頁。在談到“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條文為何在1982年的全民修憲討論中沒有引起整個社會的高度關注時，有學者認為其原因在于“該條款的自我限定，即不立即剝奪原私有主對城市土地的占有和使用權利”。參見彭錞：《八二憲法土地條款：一個原旨主義的解釋》，《法學研究》2016年第3期。這種解釋是有道理的，但并不全面。筆者認為，更為重要的原因在以下兩個方面。其一，國家城市管理總局當時正在要求各地對各種不同的土地所有權及使用權狀況進行普查和登記。“私房退還”工作也正在逐步展開。由于數千年來，人們一直持有“房地一體”的觀念，所以當時的人們也很難認識清楚“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定所可能具有的規(guī)范意義。相關私有房屋騰退政策可以參見中共北京市委：《關于迅速清退機關、企事業(yè)單位占用私人房屋問題的通知》(1978年9月22日);城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部：《關于進一步抓好落實私房政策工作的意見的通知》(城住字〔1982〕第445號);另一方面，在文革剛剛結束的歷史背景下，即便是有一些對這個條文有敏銳觀察的人，在當時也不一定敢于提出強烈的反對意見，這一點也不可不察。

　　[8] 《中共中央關于經濟體制改革的決定》，(中國共產黨第十二屆中央委員會第三次全體會議1984年10月20日通過)。

　　[9] 參見劉政：《我國現(xiàn)行憲法修改的原則、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修憲回顧》，《中國人大》2002年第21期。

　　[10] 《沿著有中國特色的社會主義道路前進：在中國共產黨第十三次全國代表大會上的報告》(1987年10月25日)。

　　[11] 江澤民：《加快改革開放和現(xiàn)代化建設步伐 奪取有中國特色社會主義事業(yè)的更大勝利》(1992年10月12日)。

　　[12] 同上。

　　[13] 參見憲法第7、8、9條修正案(1993年3月29日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過，公告第8號發(fā)布)。

　　[14] 請注意，在1982年憲法制定之時，集體土地所有權并非是對抗國家公權力侵犯的財產權，而是周其仁所說的“一種由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會制度安排”，或劉連泰所說的“國家政策”。參見周其仁：《中國農村改革：國家與土地所有權關系的變化—一個經濟制度變遷史的回顧》，《管理世界》1995年第3期;劉連泰：《“土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性》，《中國法學》2016年第3期。

　　[15] 1952年時，中國的城市化率為12.46%，1960年為19.76%。此后，由于國家嚴格控制農民進城，并開展了“知識青年上山下鄉(xiāng)”等運動，中國的城市化一直處于停滯乃至倒退的階段，所以，直到改革開放前，我國大陸的城市人口比重和城市的數量都沒有超過1960年的水平。相關研究可以參見李文：《近半個世紀以來中國城市化進程的總結與評價》，《當代中國史研究》2002年第5期。

　　[16] 相關數據參見源自前引[2]，許崇德書，第450頁;長沙市政府官方網站http://www.changsha.gov.cn/zjcs/kncs/xzqh/200902/t20090223_396.html，最后訪問期限為2017年1月12日。

　　[17] 民政部：《2015年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》(2016年7月12日發(fā)布)。

　　[18] 全國人民代表大會常務委員會：《關于修改<中華人民共和國土地管理法>的決定》，1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過。

　　[19] 《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》(中國共產黨第十四屆中央委員會第三次全體會議1993年11月14日通過)。

　　[20] 2004年憲法第20條修正案，將憲法第10條第3款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”

　　[21] “集體土地概括國有化”是陳甦在2000年首次提出的。其在這篇文章中敏銳觀察到，在中國大陸的城市化過程，土地所有權的變更存在著一種“不依照土地征用制度而是通過社區(qū)性質變更來實現(xiàn)”的方式。其認為，出現(xiàn)這種情況的制度原因之一是我國憲法法律所確定的土地所有權城鄉(xiāng)二元結構在法律技術上存在嚴重的缺陷。不過，陳文并沒有繼續(xù)探討如何從憲法上來處理這一問題，而是提出可以在《物權法》上，建立土地國家所有權和農民集體所有權外的第三種土地所有權，即“土地法人所有權”，這種土地法人所有權的主體可以采取公司、土地合作社和土地基金會等形式。參見陳甦:《城市化過程中集體土地的概括國有化》，《法學研究》2000年第3期。

　　[22] 參見《中共深圳市委、深圳市人民政府關于加快寶安龍崗兩區(qū)城市化進程的意見》(深發(fā)[2003]15號，2003年10月29日);《深圳農地轉國有之惑》，《財經》2004年9月27日。

　　[23]《深圳：解讀寶龍城市化土地政策》(2004年7月1日)，深圳房地產信息網

　　http://www.cnestate.com/cneast/news/show_news.asp?id=15435，最后訪問日期為2017年1月21日。

　　[24] 韓?。骸顿|疑行政強制土地國有化》，《財經》2004年第18期。

　　[25] 深圳市人民政府法律顧問室：《試論深圳寶安、龍崗兩區(qū)城市化進程中農地轉國有的合理合法性》，《寶安龍崗城市化法律政策匯編》，深圳市人民政府法律顧問室2004年編，內部版，第805-806頁。

　　[26] 國務院法制辦公室、國土資源部：《關于對<中華人民共和國土地管理法實施條例>第二條第(五)項的解釋意見》，國法函(2005)36號，2005年3月4日。

　　[27] 鄭州市人民政府：《鄭州市城中村改造管理辦法》(2011年11月7日)，第15、16條。

　　[28] 鄭州市中原區(qū)冉屯村的村民蘇花娣向鄭州市國土資源局申請公開“冉屯村集體土地變更為國有土地的批準文件及其法律依據”的政府信息。2015年2月5日，鄭州市國土資源局做出上述政府信息公開答復。

　　[29] 比如還可以參見北京市人民政府：《關于城鄉(xiāng)結合部地區(qū) 50 個重點村整建制農轉居有關工作的意見》(京政發(fā)[2011]55 號，2015年9月15日);西安市人民政府《關于印發(fā)西安市棚戶區(qū)改造管理辦法的通知》(市政發(fā)〔2014〕34號，2014年9月30日);《金華市區(qū)城中村改造實施辦法(試行)》(金政辦發(fā)〔2014〕46號，2014年6月5日)。

　　[30] 前引[1]，程雪陽文。

　　[31] 現(xiàn)行憲法第62條第3項和第67條第2項明確賦予了全國人大和全國人大常委會制定法律的權力。在憲法解釋這一問題上，第67條第1項授予了全國人大常委會“解釋憲法”的權力，第62條第11項則授予全國人大以“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”權力。根據這兩項規(guī)定，在我國現(xiàn)行憲法秩序之下，如果要對具體的憲法條款作出解釋的話，還是以全國人大常委會為主體較為合適。全國人大可以通過行使第62條第11項所賦予的“撤銷權”來撤銷全國人大常委會不適當的憲法解釋，但不宜直接做出具體的憲法解釋。

　　[32] “無主土地” 與“公共土地”的區(qū)別主要在于，前者屬于人類還沒有開發(fā)和利用的土地，后者則屬于已經為人類開發(fā)利用但不特定主體都可以使用的土地，類似于經濟學所說的“公地”。相關論述還可以參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，《法學研究》2015年第4期。

　　[33] 《土地改革法》(1950年6月)，第18條。

　　[34] 在荷蘭，各地市政府可以在特定區(qū)域或特定地塊上設定優(yōu)先購買權，然后向相關土地上的物權人發(fā)放一份通知，告知后者如果想出售這塊土地的話，有義務首先向本地市政府報價，如果市政府沒有意向購買的話，該土地權利人才可以將其賣給他人。如果該土地權利人沒有履行這一義務，直接將已設定了政府優(yōu)先購買權的土地在公開市場上出售給他人，那么市政府可以到法院請求該項交易無效。從總體上來看，市政府的優(yōu)先購買權并不像征收那么嚴厲，但其對于落實本地分區(qū)規(guī)劃來說，具有非常積極的意義。關于該項制度的詳細介紹可以參見[荷]考克曼、維斯塔潘、馮克：《荷蘭土地利用規(guī)劃》，載張千帆主編：《土地管理制度比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第160-163頁。

　　[35] 這種解釋方案最早是由沈巋教授提出來的，在2012年的文章中，他提出，在1988年第2憲法修正案通過之前，八二憲法第10條第4款作為一項禁止性規(guī)定，目的是防范土地公有制 (即國有制和集體所有制)受到侵害。然而，即便是在當時的歷史背景下，也并不是所有的轉讓土地行為都會使土地公有制受到侵蝕或破壞。由此可以推論，憲法沒有嚴格禁止所有轉讓土地行為，而只是禁止通過“非法轉讓土地” 侵害土地公有制的行為。參見沈巋：《憲法規(guī)范層次論： 一種解釋方法》，《清華法學》2012年第5期。

　　[36] 同上。

　　[37] 當然，基于憲法第6條的限定，這個條款是禁止國有土地和集體土地的所有權轉讓給私人所有的。另外，在談到憲法第10條第4款的含義時，彭錞認為“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”這一規(guī)定之所以在1982年入憲，根本原因在于“保護農地的現(xiàn)實需要”以及20世紀50年代以來確立的“農地非農化的國家征地原則”。參見前引[7] ，彭錞文。這種解釋值得商榷。因為在大躍進時期，農村有“大煉鋼鐵”運動，人民公社時期，農村不僅是搞農業(yè)，而是“工、農、商、學、兵”一起發(fā)展。所以 “農地非農化的國家征地原則”在1990年代之前并不存在。1982年增加這一規(guī)定的原因在于，在傳統(tǒng)的計劃經濟體制和意識形態(tài)下，土地只具備資源使用功能，而不具有資產功能。也正是因為這個原因，所以即便是到了1987年，當深圳探索土地使用權有償出讓時，還是有人指責說這是“搞資本主義，是賣國行為”。相關資料參見盧軼、 葛鏗;《深圳冒險敲響中國土地“第一拍”》，《南方日報》2009年9月7日，第08版;劉偉: 《土地拍賣“第一槌”促成憲法修改》，《深圳特區(qū)報》2010 年7月19 日，第A02 版。

　　[38] 前引[1]，肖明新文。

　　[39] 前引[1]，孫煜華文。

　　[40] 參見門頭溝政府網站之“歷史沿革”與“新農村風貌”兩個欄目，http://www.bjmtg.gov.cn，最后訪問日期為2017年1月18日。

　　[41] 前引[1]，黃忠文。

　　[42] 同上。

　　[43] 早在2002年，時任龍港鎮(zhèn)黨委書記的湯寶林在談到龍港的發(fā)展時，就對記者說，“我們是市級產業(yè)的能力，縣級經濟的規(guī)模，但行使的是鎮(zhèn)級的權力。不過，總有一天，龍港鎮(zhèn)會爭取成為名副其實的市。”2011年時，江蘇的華西村已經正式更名為“江陰市華士鎮(zhèn)華西新市村”了，而根據華西村黨委副書記孫海燕的解釋，“改名是為了打造華西城。未來，華西新市村將會改名為華西新市，最后成為華西市。” 而到了2012年，河南的西辛莊村則直接宣布自己已經成為“西辛莊市”了。面對爭議，該村黨支部書記李連成表示，“全世界的城市都不是自然形成的，都是人們造出來的。我們?yōu)槭裁淳筒荒茉斐鰝€‘西辛莊市’?”相關報道參見汪蘇、任波：《一個村莊的寓言》，《新世紀》2014年第21期;《龍港：中國城市化標本之“鎮(zhèn)級市”沖動》，《觀察與思考》2010年第11期;《從新市村到華西市》，《長江日報》2013年3月21日;綦偉：《李連成西辛莊“造市”——中國首個“村級市”調查》，《深圳特區(qū)報》2012年5月9日A7版;王漢超：《改村稱“市”，有啥好處》，《人民日報》2012年5月17日第11版。

　　[44] 前引[1]，黃忠文。

　　[45] 前引[1]，程雪陽文。曾經多年擔任北京市都市計劃委員會第二總建筑師的華攬洪在談到改革開放前的城市規(guī)劃時指出，當時“不但復雜和嚴密的城市規(guī)劃體系沒有建立起來，負責全國城市規(guī)劃和建設領導工作的城市建設部在1957年就被撤銷了，市界的劃定也基本沒有完成。‘文化大革命’發(fā)生以后，‘中央建筑設計院也被遣散了，所有的(規(guī)劃)研究所的檔案都被打成捆并裝進普通的麻袋，只有一部分郵寄到各省，其余的都被銷毀了，一百多個城市的規(guī)劃調研材料和規(guī)劃圖就這樣消失了’。” 華攬洪：《重建中國：城市規(guī)劃三十年(1949-1979)》，李穎譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第127頁。

　　[46] 參見[1]，彭錞文。

　　[47] 關于北京鄭各莊建設和發(fā)展情況的介紹，可以參見鄭各莊村官方網站http://www.zhenggezhuang.com/main.php?optionid=46，最后訪問日期為2016年9月21日。

　　[48] 2012年7月，筆者就這一問題請教郭道暉教授時，他回答說，在1982年看到這一憲法條文時，他沒有多想，以為其只是指“城市中的空地和無主地屬于國家所有”。由此我們也可以推測說，1982年12月4日就憲法修改草案進行投票的3000多名人大代表中，也可能是有很多人是這樣來理解第10條第1款的。

　　[49] 蔡繼明：《建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場必須修改<憲法>》，《中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)》2014年第2期。

　　[50] 周天：《陳錫文：新土改將修改憲法和物權法》，財新網http://china.caixin.com/2014-01-23/100632531.html(最后訪問日期2015年11月16日)。

　　[51] 前引[1]，溫世揚文。

　　[52] 黃建水：《“八二憲法”有關土地制度的改革研究》，《河南大學學報(社科版)》2015年第2期。

　　[53] 廖魯言：《關于<高級農業(yè)生產合作社示范章程>的說明》(1956年6月15日)，《山西政報》1956年第13期。

　　[54] 前引[2]，許崇德書，第426頁，特別是胡喬木、楊秀峰和彭真等同志的發(fā)言。

　　作者簡介：程雪陽，蘇州大學王健法學院副教授，法學博士。

　　文章來源：《政治與法律》2017年第3期。