1999年憲法修改將“依法治國”寫入憲法，修改后的憲法第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”中共十八屆三中全會進一步明確提出“推進法治中國建設(shè)”。十八屆四中全會則提出了全面推進依法治國的總目標(biāo)。這三者結(jié)合構(gòu)成了中國法治國建設(shè)的總綱，憲法第5條第1款也因此成為中國的“法治國”原則。法治國的提出并非偶然，而是體現(xiàn)了中國國家建設(shè)的范式轉(zhuǎn)型。要認(rèn)清法治國建設(shè)在當(dāng)代的意義以及未來應(yīng)如何發(fā)展，就需嵌入中國國家建設(shè)和立憲觀念轉(zhuǎn)型的歷史中，從近代以來社會演化的角度反思法治國原則的功能、規(guī)范意涵以及“八二憲法”的價值基礎(chǔ)。
一、清末民國的立憲政治：政治系統(tǒng)的重塑與擴張
中國近代從清末立憲到新中國成立再到法治中國的提出，這一立憲進程所實現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)型可以納入盧曼的“社會演化”理論中加以觀察。[1]總體而言，這一路徑經(jīng)歷了從上/下分層的社會結(jié)構(gòu)向功能分化的社會結(jié)構(gòu)的演化。在上/下分層的社會系統(tǒng)中，社會各子系統(tǒng)并非平行關(guān)系，而是某一個系統(tǒng)占據(jù)中心，與其它社會子系統(tǒng)構(gòu)成了“等級差異”。[2]這種分層社會的共性是“貴族制”，它會形成一個社會的“上層”以及維護該等級的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)、道德和宗教觀念，社會資源的分配都圍繞“上層”展開并對其它社會子系統(tǒng)(如經(jīng)濟系統(tǒng))產(chǎn)生決定性影響。[3]在功能分化的社會系統(tǒng)中，社會各子系統(tǒng)實現(xiàn)了運行上的閉合，獨立承擔(dān)不同的功能，具有自身運行的“符碼“，是“自創(chuàng)生”的系統(tǒng)。功能分化意味著，“統(tǒng)一的視角——在該視角之下系統(tǒng)和環(huán)境的差異得以分化——是功能，功能使整個系統(tǒng)充滿了分化而出的系統(tǒng)(而不是其環(huán)境)”。[4]對于功能分化的社會而言，其關(guān)鍵詞是平等，子系統(tǒng)之間相互并行，通過相互之間的“結(jié)構(gòu)耦合”實現(xiàn)整個社會的共生演化。根據(jù)盧曼的理論，社會系統(tǒng)的演化主要通過變異、選擇、穩(wěn)定化[5]這三重要素來實現(xiàn)，從而實現(xiàn)“不可能之可能化”。[6]穩(wěn)定化的社會系統(tǒng)會因為“復(fù)雜性的突變”[7]而打破，社會系統(tǒng)因而面臨各種“選擇”，系統(tǒng)在多重可能性之間選擇其中之一，并使可能性變?yōu)?ldquo;現(xiàn)實”，形成路徑依賴，從而再度實現(xiàn)系統(tǒng)的穩(wěn)定化。
中國自清末立憲至今，就屬于傳統(tǒng)上/下分層的社會結(jié)構(gòu)逐漸被打破并慢慢向功能分化的社會系統(tǒng)演進的轉(zhuǎn)型期。中國社會結(jié)構(gòu)的變異是從政治系統(tǒng)開始的，“外來的侵略”成為政治系統(tǒng)結(jié)構(gòu)調(diào)整的誘因，并因此產(chǎn)生了追求國家獨立及富強的心理意識，[8]進而對政治系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)變化產(chǎn)生了激擾，刺激政治系統(tǒng)做出新的選擇。立憲屬于政治系統(tǒng)的自我反思，是政治系統(tǒng)為應(yīng)對社會變異(中國傳統(tǒng)社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)被打破)而做出的選擇，但“立憲是個筐，什么都能往里裝”，所以立憲這一選擇又衍生出更多選擇，由此帶來復(fù)雜性的提升。清末以來的立憲，一方面打破了傳統(tǒng)中國的政治結(jié)構(gòu)，試圖通過立憲規(guī)訓(xùn)皇權(quán)或政治權(quán)力，從“民”的角度建構(gòu)政治統(tǒng)治的正當(dāng)性，逐步實現(xiàn)政治民主化;另一方面又體現(xiàn)了轉(zhuǎn)型期的特點，即守舊與革新的力量并存：“守舊”表現(xiàn)在，即使革命推翻舊王朝之后，仍有一種力量試圖延續(xù)傳統(tǒng)上/下分層的社會結(jié)構(gòu)，比如清末民初的“虛君共和”、“開明專制”論及“保教立國”的構(gòu)想;“革新”則表現(xiàn)在一種徹底變革式的政治思維，但這種政治結(jié)構(gòu)的重新塑造，也會因為外憂內(nèi)患的局面以及追求國家主權(quán)、獨立、富強的意識，而導(dǎo)致政治系統(tǒng)自我反思過程中的內(nèi)在擴張，并試圖形成新的上/下分層結(jié)構(gòu)。
政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴張與立憲形成了兩種不同的演進力量，并構(gòu)成了內(nèi)在的緊張。政治系統(tǒng)試圖維系上/下分層的社會結(jié)構(gòu)，但立憲卻反其道而為之，試圖從政治系統(tǒng)中分化出獨立的法律系統(tǒng)，重塑政治系統(tǒng)，并對政治系統(tǒng)的擴張產(chǎn)生制約。在盧曼看來，近代憲法的功能，主要是為了防止政治系統(tǒng)的擴張，維系“社會系統(tǒng)的功能分化”，是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”，[9]托依布納則更進一步，認(rèn)為憲法具有防止所有社會子系統(tǒng)內(nèi)在擴張的功用(比如防止自由主義觀念下經(jīng)濟系統(tǒng)和經(jīng)濟權(quán)力的內(nèi)在擴張)。[10]所以，近代憲法與社會系統(tǒng)的功能分化具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而“維系社會系統(tǒng)的功能分化”在現(xiàn)代語境下不僅具有社會學(xué)上的描述意義，也具有一種規(guī)范上的指引作用。政治系統(tǒng)的擴張與立憲的分化趨勢之間的內(nèi)在緊張，構(gòu)成了近代中國的演化主線。
清末立憲以來政治系統(tǒng)的重塑與擴張，很大程度上可以體現(xiàn)在國家觀念的變遷、制度設(shè)計和政治實踐中。中國近代的國家觀，從傳統(tǒng)以儒家倫理秩序為依托的“天下”觀念，轉(zhuǎn)向了以國民、國土、國家權(quán)力為要素的民族國家觀，[11]并衍生出近代主權(quán)的觀念。國家的語義逐漸從儒家倫理這種宗教—倫理系統(tǒng)中擺脫出來，國家的正當(dāng)性不再立基于傳統(tǒng)的儒家倫理和等級秩序，而是轉(zhuǎn)向立憲及其根基“自由”或“民權(quán)”，在人民與國家之間建立起正當(dāng)性的聯(lián)系，[12]由此產(chǎn)生了自由與主權(quán)、人民與國家之間關(guān)系的現(xiàn)代性問題。[13]在近代國家的建構(gòu)中，個體自由、社會秩序與國家主權(quán)是整合的三個面向。[14]概括來說，中國近代立憲過程中的紛爭主要圍繞下述問題進行：如何從個體出發(fā)實現(xiàn)國家的整合，即實現(xiàn)“國家統(tǒng)一意志的形成”。中國近代的國家建構(gòu)基本可歸為個體、人民和國家三重面向：個體追求自由，人民追求共存和意志整合，國家追求主權(quán)獨立。這三者之間呈現(xiàn)出一種獨特的關(guān)系，自由、意志整合和富強被融入到一個有機的整體框架之中，并呈現(xiàn)出一種“有機主義”的國家理論面向，也就是說，國家是目的，個體的權(quán)利、人民的意志都圍繞國家統(tǒng)一體和國家主權(quán)的形成展開。
就個體層面而言，在近代語境下，自由具有雙重意涵：一是具有自身內(nèi)在目的性的自由，二是具有促進社會共同體之能力的自由。在近代中國，談及自由主要取向后者，這構(gòu)成了中國獨特的自由主義路徑，即忽略自由的自然性和先于國家性，而服膺于國家，或者說，希望將個體自由融入國家主義之中。自嚴(yán)復(fù)開始，中國的知識分子就試圖將個體的自由與集體能力糅合在一起。[15]當(dāng)然，中國近代也有“以自由為本”的自由主義主張，但即使如胡適、高一涵等自由主義者，在個人與群體、國家關(guān)系上，也未完全忽略群體，而是致力于實現(xiàn)一種平衡。[16]這使得中國近代的自由追求呈現(xiàn)出獨特的態(tài)勢：急于在倫理層面擺脫傳統(tǒng)束縛，而與立憲主義相吻合;當(dāng)個體自由與集體利益和國家利益相沖突時，又需讓位于集體和國家。
具體到制度設(shè)計，近代諸多次立憲中所規(guī)定的基本權(quán)利，雖然也具有“防御國家權(quán)力”的品性，但更多是體現(xiàn)“社會正義”和“積極權(quán)利”的一面，而非純粹的自由權(quán)?；緳?quán)利主要是國家之內(nèi)的自由，而非先于國家的自由，[17]國家保護的非不受限制的的“工商自由”，而是具有社會屬性的個人自由，強調(diào)人在群體中的生存與共存;[18]“人民”而非個體成為基本權(quán)利主體;為實現(xiàn)“民治”，需要對人民進行“改造”(新民)，人民被賦予更高的道德義務(wù)，強調(diào)個體在群體中的義務(wù)，必須“開民智”，改造“國民性”，[19]內(nèi)守私德、外遵公德，才能實現(xiàn)民主之理想;人民之范圍必須符合“革命建國”之需要，區(qū)分“敵我”。[20]
在人民層面，強調(diào)“積民成國”，重視個體集合為人民，這就需要擯棄個體中的私利傾向。在“革命”的民主共和呼聲下，動員人民之力量、實現(xiàn)人民意志的整合成為中國近代立憲的主旋律。要動員人民，就首先需要界定什么是“人民”。關(guān)于人民之整合，存在幾個關(guān)鍵要素：(1)對“人民”的倫理道德要求，“集人成國，個人之人格高，斯國家之人格亦高;個人之權(quán)鞏固，斯國家之權(quán)亦鞏固”。[21](2)以民族主義方式整合人民，清末所倡導(dǎo)的民族革命就具有此種意義，“種族革命”在當(dāng)時是為了達到救國的政治革命目的。后來，梁啟超轉(zhuǎn)變態(tài)度，認(rèn)為種族革命“實不可以達政治革命之目的者也”，[22]而要求改弦更張。至孫中山提出“五族共和”，則在認(rèn)識上更進一步，但目的無非也是為了增強社會的動員和整合能力，實現(xiàn)革命的目的。所以，在當(dāng)時，保皇和革命、立憲與共和、排滿與種族融合這些爭論的背后都有一種“整合社會力量”的考量在內(nèi)。(3)人民的整合需要人民具有能力，因此需要對人民加以適度的引導(dǎo)，康有為提出“君主立憲”、梁啟超提出“開明專制”，其目的均是以中國傳統(tǒng)的皇權(quán)整合各派力量，引導(dǎo)立憲，實現(xiàn)共和;而30年代出現(xiàn)的“民主還是獨裁”的爭論，[23]也是此問題的延續(xù);至于“訓(xùn)政”的提出，也是通過權(quán)威引導(dǎo)人民意志之整合的一種方式;(4)在經(jīng)濟政策和土地政策等方面，提倡“節(jié)制資本、平均地權(quán)”，借鑒國家社會主義的經(jīng)濟模式，[24]強調(diào)國家經(jīng)營[25]和國家干預(yù)，關(guān)注民生和平民的生存，建構(gòu)“社會本位”的基本權(quán)利體系，[26]其目的也在于激發(fā)底層民眾的力量，動員人民的力量。
在國家層面，國家與人民的整合在一定程度上具有同質(zhì)性。在清末，梁啟超曾經(jīng)為實現(xiàn)君民共治的妥協(xié)而提出了“主權(quán)在國”的觀念，[27]之后，“主權(quán)在民”雖得到廣泛接受，但是這種“國家主義”的影響仍無處不在。這種觀念認(rèn)為，國家固然要以人民意志為依歸，卻自有其“國性”或者說“國家人格”。國家包含國民、領(lǐng)土與主權(quán)三要素，國民之自由和意志是其中之一，如果在領(lǐng)土和主權(quán)面臨威脅時，則國民自由和民主意志需進行退讓。所謂國家主義，就是“以‘國家利益’為前提，以‘全民福利’為依歸，以‘愛國’為最高的道德，以‘自衛(wèi)’為和平的原則;排除內(nèi)外的暴力，保存固有的‘國性’;要求領(lǐng)土的統(tǒng)一，主權(quán)的獨立，國民的自由，以完成‘國家人格’”。[28]這表明，在國家與社會、民眾意志沖突時，以國家為優(yōu)先，當(dāng)民主不利于國家之整合時，則需以獨裁取代之。這種將國家置于民主之上的做法，是將民主視為是各種私利之集合，忽略其公意屬性，認(rèn)為只有通過國家方可壓制私利的沖突，夸大了國家的“公意”性，割裂了人民與國家之間的正當(dāng)性關(guān)聯(lián)。這種觀念的負面效應(yīng)是，某種程度上將政府與國家混同在一起，國家主義淪為政府主義，“理想國”蛻化為集權(quán)的政府，從而使國家主義成為獨裁的工具。
在近代中國的國家建構(gòu)中，一方面引入自由、民權(quán)、立憲等觀念，將家庭、婚姻、文化、政治等從傳統(tǒng)的儒家倫理秩序中解放出來，在社會層面產(chǎn)生了功能分化的潛力，自由民權(quán)的觀念、新文化運動以及商品經(jīng)濟和民營經(jīng)濟的不斷發(fā)展，都為社會系統(tǒng)的功能分化提供了基礎(chǔ);另一方面，又試圖將自由、民權(quán)與國家整合在一起，建立強有力的政府，防止因個人自由而導(dǎo)致無政府主義，基本權(quán)利的保護必須與政治統(tǒng)一體的建構(gòu)協(xié)調(diào)起來，這不可避免地導(dǎo)致了某種程度上的“國家主義”傾向，并因而導(dǎo)致政治系統(tǒng)在重塑之后的內(nèi)在擴張。從清末到民國，中國的國家建構(gòu)一直處于個體自由與強力國家的內(nèi)在緊張當(dāng)中，政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴張導(dǎo)致新的上/下分層的結(jié)構(gòu)開始出現(xiàn)。政治實踐中，民國時期在憲政體制下所出現(xiàn)的各種復(fù)辟、獨裁、政治權(quán)力的集中，都體現(xiàn)了政治系統(tǒng)的擴張趨勢，國民黨的訓(xùn)政以及“黨-國”體制也是試圖通過一黨的政治建構(gòu)形成新的政治上層。換言之，近代立憲以來有關(guān)國體、政體結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，就是為了適應(yīng)政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴張，并同時維系個體自由、政治權(quán)力(治權(quán))與人民權(quán)力(政權(quán))之間的平衡。[29]所有這些都體現(xiàn)了政治系統(tǒng)內(nèi)在擴張與近代立憲本身所蘊含的社會系統(tǒng)功能分化趨勢之間的內(nèi)在矛盾。這一內(nèi)在矛盾帶來了選擇的多樣性，既可以通過政治系統(tǒng)全面擴張的方式得以解決、也可以通過邁向社會系統(tǒng)功能分化的方式得以解決，新中國初期的選擇偏向于前者。
二、理想化的人民民主國家：個體、社會與國家的同質(zhì)化
中國在近代轉(zhuǎn)型中遭遇到了政治系統(tǒng)的內(nèi)在擴張與立憲的功能分化趨勢之間的緊張。傳統(tǒng)的以儒家倫理為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)與“內(nèi)圣外王”的傳統(tǒng)，在向民主政治轉(zhuǎn)型時，會遇到個人生活方式、社會價值倫理、民主政治運作模式以及經(jīng)濟交往方式的層層變革。與傳統(tǒng)政治相配套的社會經(jīng)濟、倫理和組織結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，而新的國家組織模式雖然在形式上通過憲法確立起來，但卻缺乏整個相互配合的組織結(jié)構(gòu)，這一轉(zhuǎn)型期自然會遭遇各種內(nèi)在緊張，而內(nèi)憂外患的政治局面又進一步放大了這些內(nèi)在的緊張?？梢哉f，中國近代遭遇到兩方面的整合困難——從個體向人民的整合，從人民向國家的整合——由此構(gòu)成了個體、人民與國家之間的內(nèi)在緊張。
“社會主義”國家理論的出現(xiàn)正是為了解決上述緊張關(guān)系。中國自古就有建構(gòu)一種“大同世”的理想，而社會主義理論則與之具有相通性，[30]但又不止是“一個美麗的夢”，[31]而是兼具了現(xiàn)實操作性，因而在近代中國極具吸引力。[32]從民國之初社會主義思想傳播到1949年新中國成立，社會主義理論在中國經(jīng)歷了逐漸演進的過程，最終融合馬克思主義、前蘇聯(lián)經(jīng)驗與中國現(xiàn)實，形成了新中國的建國方案。
新中國在建國時期的主要目標(biāo)是擺脫貧困和國家富強。擺脫貧困關(guān)涉從個體向人民的整合，涉及五四運動以來對社會“平民”的關(guān)注，也與大同社會的理想一脈相承。孫中山的三民主義最開始也具有社會主義的精神，其經(jīng)濟領(lǐng)域的民生主義雖然一直搖擺不定，但起初卻具有社會主義的元素。[33]關(guān)注社會底層的民生是近代中國人民整合的前提，也是近代中國對民主的一種理解。社會主義從進入中國開始就追求“庶民的勝利”，或者用阿倫特的話來說，“從貧困中解放優(yōu)先于自由立國”，[34]這也是新中國的立國之基。國家富強則是近代中國一直念茲在茲的目標(biāo)。這包括經(jīng)濟上的富裕和政治上的強大，是維系國家主權(quán)和統(tǒng)一的根本所在，也是從人民的統(tǒng)一體向國家統(tǒng)一體整合的過程。新中國的成立，就是希望將這二者能夠結(jié)合到一起，既實現(xiàn)社會正義、又實現(xiàn)國家強大。
上述兩個目標(biāo)的實現(xiàn)，需要進行理論的建構(gòu)和現(xiàn)實的改造。首先，在人民的整合上，需要真正關(guān)注民生，動員平民的力量，以底層民眾為核心展開，使之構(gòu)成人民的主體，由此與馬克思主義中的“無產(chǎn)階級”概念連接到一起，并將“無產(chǎn)階級”提升為一個具有道德內(nèi)涵的概念，使之具有統(tǒng)一的意志性，以此與資本家、小資產(chǎn)階級、地主、富農(nóng)等對立起來，最終建立起無產(chǎn)階級的統(tǒng)治。而在無產(chǎn)階級的范圍上，中國創(chuàng)造性地將之從工人階級擴大到工農(nóng)聯(lián)盟。其次，在國家富強問題上，經(jīng)濟上需快速實現(xiàn)工業(yè)現(xiàn)代化，這就需要國家加強對經(jīng)濟的控制，而在工作重心由農(nóng)村轉(zhuǎn)移到城市以后，農(nóng)村的改造就開始配合實現(xiàn)工業(yè)化;在政治整合層面需要實現(xiàn)政治上的高度統(tǒng)一，從而實現(xiàn)國家的政治決斷力，這就需要民主整合偏于國家統(tǒng)一體的建構(gòu)，在個體、社會、國家之間實現(xiàn)利益的同質(zhì)化(人民的同質(zhì)性)，解決個體、社會、國家之間的內(nèi)在緊張。
正是基于這兩個目標(biāo)，建國之后開始了從新民主主義向社會主義、從《共同綱領(lǐng)》向“五四憲法”的過渡。雖然這一過渡在建國理論和憲法基礎(chǔ)上具有本質(zhì)的跳躍，但其中卻具有一脈相承性，在現(xiàn)實層面更是具有自然的銜接性，仍屬于“革命建國”的范疇，或者可以說，從新民主主義向社會主義的過渡，是新中國建國內(nèi)在邏輯的體現(xiàn)。新民主主義所要解決的是在分裂的國家中實現(xiàn)統(tǒng)一，所以其立場是團結(jié)和聯(lián)合，而不是改造，[35]這也是當(dāng)時國家整合的需要。新民主主義既立足現(xiàn)實，又具有向社會主義過渡的趨勢，為之做準(zhǔn)備，具有動態(tài)的過渡性。新民主主義的政治是“各革命階級聯(lián)合專政”(國體)和“民主集中制”(政體)，[36]經(jīng)濟是“節(jié)制資本”和“平均地權(quán)”。[37]在新民主主義階段，人民是各階級的聯(lián)合，敵人是帝國主義、官僚資本主義和封建主義，資本家、小資產(chǎn)階級、地主和富農(nóng)都是聯(lián)合對象。相應(yīng)地，在經(jīng)濟政策上，新民主主義“不禁止資本主義的私有經(jīng)濟，也不禁止‘不能操縱國計民生’的資本主義生產(chǎn)方式”，土地為農(nóng)民私有，但同時存在國營經(jīng)濟和合作經(jīng)濟，可以說多種所有制并存。[38]
建國之后，新民主主義的各項政策都開始加快朝社會主義方向發(fā)展，其原因主要是《共同綱領(lǐng)》中所確立的新民主主義路線內(nèi)存緊張關(guān)系以及國家快速工業(yè)化的急切需要。
首先，新民主主義這種公私兼顧的國家—社會結(jié)構(gòu)難免引起公私之間的沖突，比如私人資本與公有經(jīng)濟之間的競爭。對這一問題，劉少奇曾指出，“這些資本主義成分，即使在新民主主義社會制度下，也必然要與國家經(jīng)濟及合作社經(jīng)濟發(fā)生競爭。這種競爭，愈到后來就愈加激烈，并將繼續(xù)很長的時期……這就是新民主主義與舊民主主義或舊資本主義的矛盾，就是資產(chǎn)階級和富農(nóng)與無產(chǎn)階級及其他勞動人民的矛盾。在這個矛盾上所發(fā)生的競爭，首先就在經(jīng)濟上表現(xiàn)出來。那樣，這種競爭，首先是和平的經(jīng)濟競爭，到底誰勝誰負呢?這就要看將來的發(fā)展情況才能決定的”。[39]實踐中，對與“國家經(jīng)濟和合作經(jīng)濟”展開競爭的私有經(jīng)濟要與之“斗爭”，則逐步加以限制。“為了繁榮經(jīng)濟，新民主主義國家是容許私人資本的存在的，但是私人資本主義的本身卻帶著一種反動的倒退的性質(zhì)。它不斷地在侵蝕國家經(jīng)濟的一部分剩余生產(chǎn)物;它不斷地在侵蝕合作經(jīng)濟，而使后者從新民主主義國家控制之下脫離出來，轉(zhuǎn)回到資本主義的道路去。因此，新民主主義的國家經(jīng)濟與合作經(jīng)濟必須對私人資本主義經(jīng)濟作尖銳的斗爭，但是，這種斗爭并不是阻止私人資本之發(fā)展，更不是否定私人資本之存在。”[40]雖然“容許私人資本主義經(jīng)濟的發(fā)展”，但“對于帶有壟斷性質(zhì)的經(jīng)濟，則逐步地收歸國家經(jīng)營，或在國家監(jiān)督之下采用國家資本主義的方式經(jīng)營。對于一切投機操縱及有害國計民生的經(jīng)營，則用法律禁止之”。[41]這種既允許私人資本主義經(jīng)濟存在又要與之斗爭的內(nèi)在矛盾形勢，最終促使新民主主義快速轉(zhuǎn)向了社會主義。
其次，雖然新民主主義具有很強的立足現(xiàn)實并漸進過渡的特性，但新中國成立之后所遇到的主要問題是“國家快速工業(yè)化”以及圍繞這一目標(biāo)所制定的趕超戰(zhàn)略。“新民主主義的基本國策，在它的初期階段，是以土地改革與國有化政策為中心的。土地改革是為了消滅封建剝削，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系。國有化政策則是為了消滅帝國主義與官僚資本主義的經(jīng)濟剝削，加速完成工業(yè)化，以達到‘發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟、公私兼顧、勞資兩利’的總目標(biāo)”。[42]而一旦“發(fā)展生產(chǎn)”與“公私兼顧”之間存在內(nèi)在緊張，公私兼顧就要讓位于發(fā)展生產(chǎn)了。新民主主義雖然允許國家與私人合營的國家資本主義以及多種所有制并存，但實踐中已經(jīng)開始向國有化方向發(fā)展，并有條不紊的進行資本主義的工商業(yè)改造。按薄一波的說法，“黨中央當(dāng)時設(shè)想，再用三年到五年時間，將全國私營工商業(yè)基本上引上各種形式的國家資本主義軌道”。[43]但是，1953年之后，這個設(shè)想就被打破了，“其原因，主要是‘一五’計劃著手實施后，大規(guī)模經(jīng)濟建設(shè)進一步引發(fā)了市場供不應(yīng)求的緊張狀況，迫使我們不得不采取統(tǒng)購統(tǒng)銷一類的政策措施，從而一步一步地加快了對資本主義工商業(yè)的改造進程”。[44]
基于上述兩方面的原因，新民主主義的“公私兼顧”就無法繼續(xù)了，要解決發(fā)展生產(chǎn)過程中公私之間的內(nèi)在緊張，就需要進一步的社會革命。首先，隨著從公私兼顧向社會主義公有制的轉(zhuǎn)變，需要進行資本主義的工商業(yè)改造，逐漸消除私人資本主義經(jīng)濟。相應(yīng)地，在經(jīng)濟模式上，為配合趕超戰(zhàn)略和公有經(jīng)濟，需采取全面的計劃經(jīng)濟，并模仿蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟的道路，形成了若干與之相互配套的制度理性。[45]為實現(xiàn)國家對計劃的全面掌控，就需實現(xiàn)政治對所有領(lǐng)域的全面滲透，從而保證整個社會的高度同質(zhì)化，以及由此產(chǎn)生的超強社會動員能力。農(nóng)業(yè)集體化運動就是國家權(quán)力滲透至農(nóng)村的表現(xiàn)，是為了汲取農(nóng)村的剩余以用于工業(yè)化建設(shè)。[46]在土地政策上，土地改革“平均地權(quán)”實現(xiàn)農(nóng)民私有之后，自1951年開始就展開了農(nóng)業(yè)集體化運動，從互助組到合作社(低級社和高級社)再到人民公社的躍進，是農(nóng)村基層組織結(jié)構(gòu)的根本變化。[47]通過這種方式，農(nóng)村的剩余得以集中以供工業(yè)化發(fā)展，農(nóng)民的利益通過集體與國家綁定在一起，再加上城市中私人資本的改造，最終實現(xiàn)了對“人民”的無產(chǎn)階級化改造。[48]
這一內(nèi)在緊張也反映到“五四憲法”的文本中。“五四憲法”一方面保障資本家、農(nóng)民、個體手工業(yè)者的生產(chǎn)資料所有權(quán)(第8條第1款、第9條第1款、第10條第1款)，另一方面又明確要對之進行逐漸改造。“五四憲法”第8、9、10條都體現(xiàn)這一思路，鼓勵農(nóng)民和個體手工業(yè)者展開“生產(chǎn)合作、供銷合作和信用合作”(第8條第2款、第9條第2款)，對“富農(nóng)經(jīng)濟采取限制和逐步消滅的政策”(第8條第3款)，“對資本主義工商業(yè)采取利用、限制和改造的政策”(第10條第2款)，“禁止資本家的危害公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、破壞國家經(jīng)濟計劃的一切非法行為”(第10條第3款)，并“禁止任何人利用私有財產(chǎn)破壞公共利益”(第14條)。憲法文本體現(xiàn)了社會主義的“過渡性”[49]及其中的內(nèi)在緊張，而現(xiàn)實則全面走向了公有化、計劃經(jīng)濟(第15條)和趕超戰(zhàn)略以鞏固“國家的獨立與安全”的道路。[50]
在政治領(lǐng)域，《共同綱領(lǐng)》第1條對國家性質(zhì)的規(guī)定(“中華人民共和國為新民主主義即人民民主主義的國家，實行工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、團結(jié)各民主階級和國內(nèi)各民族的人民民主專政”)，在“五四憲法”第1條中被簡化表述為“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主國家”。如果說，《共同綱領(lǐng)》在制定時尚以政治協(xié)商為基礎(chǔ)，“中國人民政治協(xié)商會議一致同意以新民主主義即人民民主主義為中華人民共和國建國的政治基礎(chǔ)，并制定……共同綱領(lǐng)”，那么到“五四憲法”時，則從政治協(xié)商轉(zhuǎn)向了人民民主專政的社會主義改造，這與經(jīng)濟領(lǐng)域中從公私并存向公有制改造的趨勢相符。
可以說，新中國建國時期延續(xù)并極端化了近代中國立憲以來的基本思路：欲實現(xiàn)國家之整合必先改造社會，欲改造社會又必須改造個體，從而將國家整合推向極致，實現(xiàn)了新的以無產(chǎn)階級和政治系統(tǒng)為中心的上/下分層的結(jié)構(gòu)。如果說，近代中國對社會整合和國家建構(gòu)的追求，是在道德層面上為個體樹立私德與公德以利于群，則新中國之初就是在思想、生存條件、經(jīng)濟方式、政治立場等各個方面實現(xiàn)個體和社會的改造，進行階級改造，實現(xiàn)人民的同質(zhì)性，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)政治統(tǒng)一體，以配合國家的整合和趕超戰(zhàn)略。個體、集體與國家的利益，最終以偏于國家整合的方式實現(xiàn)了同質(zhì)化。以基本權(quán)利為例，《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”中都有基本權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，但當(dāng)時的基本權(quán)利并非是“防止國家侵犯”的防御權(quán)和主觀公權(quán)利，而是延續(xù)人民民主的建國思路，具有國家建構(gòu)和政治整合的作用。[51]這一思路直到“八二憲法”制定之時仍在延續(xù)。彭真曾指出，“憲法修改草案關(guān)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，是《總綱》關(guān)于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度的原則規(guī)定的延伸。我們的國家制度和社會制度從法律上和事實上保證我國公民享有廣泛的、真實的自由和權(quán)利。……我們是社會主義國家，國家的、社會的利益同公民的個人利益在根本上是一致的。只有廣大人民的民主權(quán)利和根本利益都得到保障和發(fā)展，公民個人的自由和權(quán)利才有可能得到切實保障和充分實現(xiàn)”。[52]此時的基本權(quán)利所防范的，也主要是“組織和個人”而非國家，公民基本權(quán)利的行使也不能危及社會和國家的利益，必須受其他公民合法利益、社會公益和國家利益的內(nèi)在限制，并對社會和國家利益的形成有所助益。這仍然是一種“利于群”的政治形成思維(消極和積極地維系共同體的存續(xù))，也就是一種“人民塑成”和政治統(tǒng)一體的建構(gòu)思維。
三、“法治國”的范式轉(zhuǎn)型
中國近代立憲突出了人民整合和國家整合的一面，而相對忽略了法治國的一面，這使得中國近代的立憲最終醞釀成為一場運動。自近代立憲以來，中國基本延續(xù)了一種上/下分層的政治建構(gòu)方式：以人民的同質(zhì)性為前提，實現(xiàn)統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的同一性，以盧梭所言“公意”為旨向。[53]在此基礎(chǔ)上，強調(diào)一個社會必須要有“凝聚力”和“共善”，否則不足以形成社會和政治統(tǒng)一體。以“公意”為基礎(chǔ)的國家建構(gòu)，發(fā)展到極端就會導(dǎo)致輕程序、重決斷，輕多元、重一體，輕代議制、重專政的后果。“民主”不是私利互相傾軋的代議制民主和政黨政治，而是對公意的發(fā)現(xiàn)。[54]在政治統(tǒng)一體中，公意存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)是具有同質(zhì)性的人民，“生存”是政治共同體的首要之善，[55]“缺少這種同質(zhì)性的國家是反常的”，[56]政治就是“區(qū)分?jǐn)澄?rdquo;，處理與異質(zhì)者之間的沖突。中國近代的立憲主義運動，包括新中國的立憲運動，由此演變?yōu)槿嗣褚庵菊系恼芜\動，發(fā)展到極端，就需要國家對社會的全面干預(yù)，政治系統(tǒng)決定了整個社會系統(tǒng)(包括經(jīng)濟、道德、文化、法律等諸系統(tǒng))的運作方式。以追求民主立憲為目標(biāo)的革命，反而走向了民主立憲的反面。其結(jié)果便是，中國近代雖然制定了實定憲法，在實定憲法之外仍然有一個“客觀規(guī)律”作為政治整合和動員的原則，或者說超實定的、高于實定憲法的“憲制”在發(fā)揮作用。實定的憲法只是民主政治的“確認(rèn)書”，而無力對之產(chǎn)生約束，政治系統(tǒng)在重構(gòu)之后又實現(xiàn)了對整個社會系統(tǒng)的全面宰制。
(一)改革：從上/下分層走向功能分化
由于新中國成立之后的“建國”思維在某種程度上帶來了各種各樣的問題，這就需要對整個國家的發(fā)展邏輯進行徹底地扭轉(zhuǎn)，即改變“政治系統(tǒng)覆蓋一切”的國家思維，逐步實現(xiàn)社會各子系統(tǒng)從政治系統(tǒng)的分出。具體到實現(xiàn)社會主義的路徑選擇上，就是改變建國以來通過“更先進的社會主義生產(chǎn)關(guān)系的形式來推進生產(chǎn)力”[57]的發(fā)展模式。在胡繩看來，建國以后長期流行一種錯誤的觀點，即“既然社會主義公有制生產(chǎn)關(guān)系是先進的、優(yōu)越的，那么它一經(jīng)形成，就該維持不變，依靠它就能不斷提高社會生產(chǎn)力;如果生產(chǎn)力不能向前發(fā)展，那就必須把公有制生產(chǎn)關(guān)系搞得更‘先進’”。[58]如果說建國之初是通過改變生產(chǎn)關(guān)系來促進生產(chǎn)力，[59]那么1978年之后的改革則是通過生產(chǎn)力的發(fā)展帶動生產(chǎn)關(guān)系的自然變革。在鄧小平看來，“社會主義的原則，第一是發(fā)展生產(chǎn);第二是共同富裕”，“社會主義的本質(zhì)，是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富裕”。[60]
對生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間關(guān)系在認(rèn)識上的改變，改變了對“社會主義”的理解，并帶來了一系列環(huán)環(huán)相扣的制度改變：首先，不再強行追求公有制的唯一建構(gòu)，而是回到“公私兼顧”和“多種所有制并存”。其次，既然允許個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟的存在和發(fā)展，則允許社會中存在對私利的追求，并逐漸確立對私有財產(chǎn)權(quán)的保障。“私利”的存在，導(dǎo)致國家所著力建構(gòu)的鐵板一塊的公有體制被打破，個體、社會與國家的利益也開始出現(xiàn)分化，以需求為導(dǎo)向的市民社會開始從政治領(lǐng)域中分出，并從中孕育出介于國家與個人之間的社會公共領(lǐng)域。經(jīng)濟的發(fā)展不再通過國家管控一切的計劃來實現(xiàn)，而是通過利潤激發(fā)個體、私營經(jīng)濟乃至國營企業(yè)的活力，這就需要變計劃經(jīng)濟為市場經(jīng)濟，并同時增加社會的自由度。如果說建國之初是試圖通過國家對資源的集中實現(xiàn)經(jīng)濟的快速發(fā)展，那么改革之后則是通過激發(fā)社會內(nèi)在的活力和自由度，促進整個國家的發(fā)展。原來因社會發(fā)展規(guī)律而取消任何自由發(fā)展空間和試驗性措施[61]的發(fā)展方案，就需要發(fā)生徹底的改變，市場取代了計劃、自由取代了管制。經(jīng)濟系統(tǒng)的運作逐漸從政治系統(tǒng)的運作邏輯中分離出來，以獨立的價格體制的建立為標(biāo)志，逐漸建立起自身的“符碼”，市場經(jīng)濟的建立、國企改革、私營經(jīng)濟的發(fā)展、價格雙軌制的打破、宏觀調(diào)控的逐步限縮，以及2004年修憲對私有財產(chǎn)權(quán)的強調(diào)，都是經(jīng)濟系統(tǒng)分出過程中的努力。
經(jīng)濟系統(tǒng)的分出意味著個體、社會與國家利益的分化。這首先表現(xiàn)在農(nóng)民個體利益的分出。“包干到戶”和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就是從政社合一的人民公社中分化出農(nóng)民個體的利益。隨著土地使用權(quán)(1988年修憲)可以流轉(zhuǎn)，土地價值的升值，又分化出農(nóng)村集體附著于集體土地之上的財產(chǎn)利益;[62]個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的存在和發(fā)展，也使個體逐漸從國家計劃經(jīng)濟時代的單位體制中脫離出來，并成為具有獨立人格的自由主體，個體的利益從國家中分離出來。個體、社會與國家利益的分化，使得人民的無產(chǎn)階級化的改造以及與階級身份綁定在一起的利益分配不再成為可能，人民不再是同質(zhì)化的人民，而是具有多元利益和自由人格的人民。政治統(tǒng)一體的建構(gòu)也無法再依賴于同質(zhì)化的人民意志的塑成，無法通過主權(quán)之代表和政治決斷來發(fā)現(xiàn)“公意”或者客觀規(guī)律，而是需要通過政治民主程序的重塑，以及以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的法律系統(tǒng)的有效運行，來建構(gòu)政治的正當(dāng)性。
(二)法治國的范式轉(zhuǎn)型：法律系統(tǒng)的功能分出
改革的核心是“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”，由此逐步實現(xiàn)了經(jīng)濟系統(tǒng)的分出，并進而促動了法律系統(tǒng)的分出，二者幾乎呈同步發(fā)展的趨勢。不過，改革畢竟未完全邁入法治國的范式，而是處于革命與法治兩種范式之間，在促進經(jīng)濟發(fā)展方面經(jīng)常通過政策的方式推動，尤其在改革初期，“良性違憲”的現(xiàn)象更是比比皆是。隨著改革的深入，政策的推進逐漸依賴私營經(jīng)濟興起之后所產(chǎn)生的社會內(nèi)在推動力，對法治的需要也與日俱增。隨著個體私益的出現(xiàn)并逐漸多元化，個體私益的保障、個體與個體之間的沖突、個體利益與國家利益之間的沖突，無法再僅僅通過政治化的方式加以解決，而需要通過實定法建立起一個穩(wěn)定的“規(guī)范預(yù)期”，并通過獨立的法院系統(tǒng)保證法律的運行，否則市場中的交易規(guī)則就無法建立，以契約為基礎(chǔ)的市場也難以真正建立。另外，因為個體利益從國家利益中分化出來，保護個體免受國家侵犯的需要也就順利成章地產(chǎn)生了，由此產(chǎn)生了對行政訴訟和憲法基本權(quán)利的需求。這也要求一個獨立于政治系統(tǒng)的法律系統(tǒng)能夠自主運行，并有效發(fā)揮作用。
從中國近代立憲的經(jīng)驗來看，自主法律系統(tǒng)的分出是“國家建構(gòu)”理念轉(zhuǎn)變的結(jié)果，憲法也從一體化的政治民主整合的工具和“確認(rèn)書”，變?yōu)槌袚?dān)特定的社會功能：(1)對政治統(tǒng)一意志的形成提供法律上的規(guī)范框架，這一規(guī)范框架同時具有塑成與限制的雙重屬性;(2)為轉(zhuǎn)型之后的中國多元化社會和市場機制提供一個具有穩(wěn)定規(guī)范預(yù)期的法秩序。在中國，法律系統(tǒng)分出的標(biāo)志是1999年憲法修改，將“依法治國”寫入憲法。修改后的憲法第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”這個條款的誕生，是改革以來中國社會轉(zhuǎn)型的內(nèi)在結(jié)果，也是中國告別革命建國邏輯的憲法轉(zhuǎn)型，具有里程碑的意義，而“法治中國”的提出更是為改革指明了方向。
法律系統(tǒng)的分出意味著法治國作為憲法原則在中國逐漸確立，法治國原則從民主政治中剝離出來，與民主原則一起構(gòu)成了今天中國憲法實施的兩個支柱性的要素。誠如許崇德先生所言，“毛澤東曾在《論新民主主義憲政》中指出：什么是憲政?憲政就是民主政治。根據(jù)毛澤東的這個意見，我們可以作這樣的理解：憲政就是依憲治國，也就是實施憲法的民主政治。這里不妨就憲政的詞義加以分解，憲政有兩個不可缺少的要素：一個是憲法，還有一個是民主政治。二者結(jié)合起來，就是憲政。”[63]這段話可謂切中肯絮，一語擊中了改革以來憲法實施中民主政治原則與法治原則之間的功能分化。民主原則為政治的正當(dāng)性提供源源不斷的動力，著力于形成政治統(tǒng)一意志，塑成國家權(quán)力，成為人民與國家之間銜接的程序鏈條;法治國原則將國家權(quán)力的塑成納入規(guī)范框架，并對之加以限制，從而構(gòu)成“民主的界限”。[64]
(三)邁向功能分化社會的憲法觀：奠基/限制的雙重功能
從社會系統(tǒng)理論的角度來看，近代憲法的功能在于維系社會系統(tǒng)的功能分化，這使得憲法一方面具有塑成社會子系統(tǒng)的奠基性功能(如權(quán)力之于政治系統(tǒng)、財產(chǎn)權(quán)之于經(jīng)濟系統(tǒng))，另一方面又具有防止任何社會子系統(tǒng)內(nèi)在擴張的限制功能，從而防止社會系統(tǒng)的功能分化受到威脅。這一特點尤其體現(xiàn)在政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系之中。
傳統(tǒng)憲法的功能在于控制國家權(quán)力，憲法中權(quán)力分立與基本權(quán)利都為此目的服務(wù)。由于憲法固有的控權(quán)使命，并且由于二戰(zhàn)之后各國在國內(nèi)國際威脅方面都有所緩和，緊急狀態(tài)不復(fù)出現(xiàn)，導(dǎo)致了不受限制的主權(quán)理論逐漸從憲法學(xué)中退出，二戰(zhàn)之后的憲法理論也主要以法教義學(xué)的方式圍繞基本權(quán)利部分展開。然而，在國家與社會日漸融合的今天，個體、社會需求的實現(xiàn)都離不開國家的參與，在國際局勢仍暗藏玄機的今天，完全拋棄主權(quán)理論也操之過急，這就需要法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的相互配合。一方面，功能分化社會背景下的憲法不能僅僅滿足于對國家權(quán)力加以控制，更應(yīng)該發(fā)揮人民民主的作用，為國家權(quán)力的建構(gòu)、運作、國家對社會的積極參與提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，也就是政治的民主化。另一方面，政治系統(tǒng)的民主化運作雖然可以為國家提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但卻無法徹底防止主權(quán)的絕對化、國家權(quán)力的濫用、多數(shù)人的暴政、民意的反復(fù)無常以及政治決定的任意，因此需要從法律系統(tǒng)的角度對憲法中的權(quán)力分立加以規(guī)范化，形成權(quán)力運行的“穩(wěn)定化預(yù)期”，防止政治系統(tǒng)對其它社會子系統(tǒng)的宰制，進而與基本權(quán)利一道擔(dān)負起維系社會系統(tǒng)功能分化的使命。政治民主化與法律實證化之間的分化與勾連，構(gòu)成了今天功能分化社會的典型特征，并防止法律系統(tǒng)因“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能而陷入到“價值空洞”的困境。
就此而言，我們看到的不僅僅是憲法之政治化的一面、也不僅僅是憲法之法律化的一面，而是政治化之憲法與法律化之憲法既相互獨立、又相互制約與依賴的圖景。在各自系統(tǒng)內(nèi)部依循自有的邏輯展開，但其各自困境的解決又需要其他系統(tǒng)提供支持，從而在憲法之內(nèi)形成“人民民主與法治國”的雙重變奏，而其背后則是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的功能分化、運作封閉與交互依賴。在此意義上，當(dāng)代憲法就不止是單方面的政治化的或者法律化的憲法，而是維系政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)功能分化并實現(xiàn)其“結(jié)構(gòu)耦合”的憲法，從而不僅維系了政治系統(tǒng)的運作空間并擴展了國家權(quán)力的施展空間，[65]同時也通過對政治權(quán)力的規(guī)范化約束，擴大了個體與社會的自由度以及基本權(quán)利的實現(xiàn)范圍，但又能防止自由的無度導(dǎo)致其它社會子系統(tǒng)的擴張。[66]
由此可見，政治民主的整合與法治國構(gòu)成了今天憲法運行的兩個核心要素，[67]有學(xué)者將此界定為憲法實施的雙軌制，[68]這實際上是對憲法雙面溝通政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的一種描述。不過，雙軌制并未指出如何保障憲法的兩種實現(xiàn)方式并行不悖并互相影響，也就是憲法在政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)各自封閉獨立運作以及相互之間施加影響方面所產(chǎn)生的勾連作用?；蛘哒f，憲法在今天要想真正發(fā)揮其作用，就須以社會系統(tǒng)的功能分化為前提，而憲法的有效實施也有助于促進和維系社會系統(tǒng)的功能分化，尤其是其它社會子系統(tǒng)對政治系統(tǒng)的分化。[69]
從社會系統(tǒng)功能分化的角度來看，中國近代自立憲以來就念茲在茲的國家政治能力，需保留給政治系統(tǒng)中的民主意志整合來實現(xiàn)。一方面，需要通過政治組織架構(gòu)實現(xiàn)國家的決斷能力，實現(xiàn)自上而下的政策貫徹能力，在憲法和組織法所確定的權(quán)限框架范圍內(nèi)盡可能地實現(xiàn)國家作為“組織化的決斷和效應(yīng)統(tǒng)一體”[70]的政治功能，提高行政決斷的效率與能力。對此，中國在改革后圍繞政治組織的運行形成了一整套以政黨—代表為核心的有效的機制，[71]并且在政治組織運行方面越來越重視嚴(yán)格按照憲法和組織法的規(guī)定進行，盡管仍不時存在憲法規(guī)定的空白或者甚至違反憲法之舉。另一方面，市民社會的逐漸形成，也在個體與國家之間形成了一個中間的“公共領(lǐng)域”，這與政治民主化的趨勢相結(jié)合，向下需要將個體意見提升為市民社會的公共意見，向上則需要通過特定的程序和機制為政治決定提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，這使得國家的政治組織結(jié)構(gòu)不能僅僅是冷冰冰的官僚體系運作，而是需融入民主的參與：通過非正式的溝通渠道形成理性的公共意見;通過正式的、制度化的民主程序使之成為國家的決定。就此而言，憲法的法律面向可以為民主政治提供保障，比如，其中面向法治國原則的基本權(quán)利條款可以為市民公共意見的形成和表達提供憲法基礎(chǔ);又可以對民主化政治所產(chǎn)生的權(quán)力形成制約，保障個體獨立存在的意義。
中國自1978年以來的社會轉(zhuǎn)型與分化促進了法律系統(tǒng)的分出以及功能的獨立，而法律系統(tǒng)的分出反過來又進一步為社會系統(tǒng)的功能分化提供了保障機制。憲法在法律上的運作(以合憲性審查為基石)，其本質(zhì)是對民主政治(尤其是大眾民主和代議制民主)的一種塑造、規(guī)訓(xùn)和制約。而憲法在政治上的運作，則可以為法律系統(tǒng)的運作提供政治民主的動力，保障民主政治的充分展開，并防止法律系統(tǒng)的價值空洞?？傊?，憲法通過政治系統(tǒng)的運行實現(xiàn)“組織化的決斷”，從而實現(xiàn)憲法中關(guān)于組織權(quán)限等具體規(guī)定，其中，黨的決議、各項政策的制定和層層傳達、組織化的政治官僚機制起到了至關(guān)重要的作用;通過法律系統(tǒng)則以法律化的方式實施憲法，比如對立法、行政和其它政治決定的合憲性審查以及合憲性解釋等。但是，憲法實施的“雙軌”并非割裂運行，而是經(jīng)常糾纏在一起，在改革時期，仍然存留大量政治之軌逾越法律之軌的現(xiàn)象。雙軌之間并不平衡，一個真正封閉的法律系統(tǒng)尚未完全建立，這就需要對憲法中的法治國原則進行規(guī)范上的闡釋：通過法治國原則的踐行，逐步實現(xiàn)法律系統(tǒng)的真正分出，并實現(xiàn)對政治系統(tǒng)的制衡;通過憲法這種“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，形成政治與法律既并行不悖又相互制衡和“激擾”的局面。
四、憲法中的“法治國”原則：功能的雙重性
梳理中國近代立憲的歷程可以發(fā)現(xiàn)，法治國的任務(wù)在于建立封閉的法律系統(tǒng)，實現(xiàn)“穩(wěn)定化的規(guī)范預(yù)期”。從社會系統(tǒng)功能分化的角度，憲法的功能主要有：(1)維系社會系統(tǒng)的功能分化：對社會子系統(tǒng)的塑成起到奠基作用，又限制社會子系統(tǒng)的內(nèi)在擴張，尤其防御政治標(biāo)準(zhǔn)對整個社會系統(tǒng)的宰制;(2)實現(xiàn)法律系統(tǒng)的封閉運作(形式法治國);(3)為法律系統(tǒng)提供價值基礎(chǔ)并將環(huán)境中的“價值”轉(zhuǎn)化到法律體系之中，使之輻射至整個法律系統(tǒng)，維系法律系統(tǒng)的融貫性(實質(zhì)法治國)。[72]憲法中的法治國原則有助于后二者的實現(xiàn)。
(一)法治國的雙面性：從形式到實質(zhì)
“法治國”一詞源于德國，最早產(chǎn)生于18世紀(jì)向19世紀(jì)轉(zhuǎn)型之時。其產(chǎn)生之初與民主并無直接關(guān)聯(lián)，而是來自于德國早期自由主義者受理性自然法影響的國家思維。[73]在德國，法治國的概念經(jīng)歷史的演進逐漸“形式化”，[74]也就是最大程度的剝離“法”本身的實質(zhì)內(nèi)涵，而只具有對國家權(quán)力加以限制的功能。這一概念的限縮，在德國從君主制向民主制過渡的轉(zhuǎn)型期中具有重要意義：一方面，法治國具有進步意義，將君主納入到法治國的軌道中，使其必須恪守法律，防止權(quán)力的任意和“私人統(tǒng)治”;另一方面，法治國與民主原則剝離，又具有保守意涵，它不問國家的實體價值和目的，只問國家是否“依法而建”，[75]這對“君民共治”現(xiàn)狀的維系起到了重要作用。法治國原則的“形式化”，最終演變?yōu)樾问椒膳c實質(zhì)法律之爭，并在魏瑪時期演變?yōu)閲曳ㄉ系?ldquo;方法與方向之爭”，其爭論點就在于“法”的實體價值之爭。由此爭論延伸，德國最終形成了今天對于法治國原則的理解，即兼具法治的形式性與實體性，其實體價值內(nèi)涵來自于實定的憲法。通過憲法，可以防御政治系統(tǒng)等其它社會系統(tǒng)的直接沖擊，同時又可將環(huán)境中的“價值”或“決定”轉(zhuǎn)換到法律系統(tǒng)中，并對整個法律體系產(chǎn)生輻射影響。
在中國當(dāng)前語境下，需要改變的是近代立憲以來重政治整合、輕法治國的路徑，實現(xiàn)國家從政治建構(gòu)向法治國的發(fā)展邏輯轉(zhuǎn)型。中國要想實現(xiàn)從改革范式向法治國范式的變遷，需要從法律系統(tǒng)分出的意義以及法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會中的功能定位角度加以反思。改革以來，中國社會轉(zhuǎn)型的主要特點是“由公及私”及至公私并存：經(jīng)濟領(lǐng)域從公有制轉(zhuǎn)向多種所有制并存，允許個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟存在;政治領(lǐng)域放松對個體的公共或體制約束;社會領(lǐng)域允許私人利益存在，不再偏執(zhí)地強調(diào)公德。[76]與之相應(yīng)，原來全權(quán)式的“國家”在諸多領(lǐng)域逐漸退卻：首先是國家在經(jīng)濟領(lǐng)域的退縮(國企改制、私營經(jīng)濟的發(fā)展、公共財產(chǎn)范圍與功能的萎縮);其次是國家在社會領(lǐng)域的讓步，國家權(quán)力不再滲入社會各個方面。通過純粹的政治方式凝結(jié)政治統(tǒng)一體、維持社會秩序的年代一去不返后，就需通過法律來填補空白。私利的存在慢慢開始形成黑格爾所言以需求和私利為導(dǎo)向的“市民社會”：在市民社會中，私利之間易發(fā)生競爭與沖突，于是需要市民社會內(nèi)部的法律秩序(民法典)處理私人在市場交易中的沖突;市民社會中的私益從國家利益中分出，因而容易受到國家的干涉，尤其在改革之初，國家經(jīng)常通過宏觀調(diào)控等方式對私營經(jīng)濟進行限制，這就需要建立起個體防范國家的法律機制。
相應(yīng)地，自改革以來，國家顯示出其雙面性：國家是與社會二元對立意義上的國家，即國家作為“必要之惡”的存在，這是國家需要加以限制的自由主義視角;國家又具有公共性，憲法中“社會主義”的定位就是其體現(xiàn)，通過國家的公共性對市民社會中的私利加以適度限制。國家的雙重面向構(gòu)成了法治國的雙面性：法治國的形式面向和實質(zhì)面向。形式法治國的目的是為了建構(gòu)一個獨立且封閉的法律系統(tǒng)，實現(xiàn)法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會中的功能，即建立起穩(wěn)定的規(guī)范化預(yù)期;實質(zhì)法治國的目的則是從人的社會性角度對形式法治國的自由主義面向進行適度的糾正，為法律系統(tǒng)提供價值基礎(chǔ)，從而在法律系統(tǒng)封閉的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)與其它社會子系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系。
(二)法治國的憲法意義及其實現(xiàn)
就形式法治國而言，其作用一方面在于建構(gòu)、規(guī)范和防御國家權(quán)力，另一方面在于建立穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期，因而形式意義上的法治國要求權(quán)力分立、完備的立法體系、法律的明確性與安定性、法院的獨立性、行政的合法律性、法律保留以及針對公權(quán)力的法律救濟和國家責(zé)任體系的構(gòu)建等等。[77]最重要的是，形式法治國的確立是為了樹立一種國家觀念，即國家“立基于法并通過法而正當(dāng)化”。[78]這就要求摒棄超實證的憲法觀念，回到實定的憲法本身，以憲法文本為基礎(chǔ)建構(gòu)國家權(quán)力及其運行規(guī)范。中國自改革以來，從制度到學(xué)術(shù)都朝向形式法治國的方向有極大地發(fā)展，如法院獨立審判地位在憲法上的確認(rèn)、[79]行政訴訟的建立、立法體系的完善等等，但在法的明確性與安定性方面仍有欠缺。最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例制度，雖然在法的安定性和“同案同判”的道路上有所進步，但法院對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件并無實質(zhì)的審查權(quán)，只有微弱的“不予適用”權(quán)，而全國人大常委會的釋憲權(quán)和違憲審查權(quán)也并未啟動，這導(dǎo)致中國的規(guī)范審查存在“多元多軌”問題，并且最終的審查權(quán)仍然處于政治軌道，而未進入法律軌道。法律系統(tǒng)的分出和封閉運行仍任重而道遠，從國家組織法角度在制度層面構(gòu)建法律系統(tǒng)的封閉性，也是未來憲法學(xué)亟需解決的重要課題。
就實質(zhì)法治國而言，其目的是為了通過憲法為整個法律系統(tǒng)提供價值基礎(chǔ)，因而實質(zhì)法治國主要通過憲法對立法的約束以及基本權(quán)利的規(guī)范化表現(xiàn)出來，[80]進而在憲法文本之內(nèi)凝練憲法的價值內(nèi)核(基于憲法文本的憲法理論)。法治國中的形式與實質(zhì)要素之間并不沖突，毋寧說，形式法治國是法治國的核心要義，實質(zhì)法治國是建立在形式法治國的基礎(chǔ)之上，在實現(xiàn)穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期的功能基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律系統(tǒng)的開放性。實質(zhì)法治國是對傳統(tǒng)法律實證主義的修正，但并未脫離法律實證主義對實定法權(quán)威的尊重，是在實定憲法的框架秩序之中尋找“價值秩序”。
實質(zhì)法治國觀念面臨的最大問題是，法的實體性價值來自于何處。如果不謹(jǐn)慎處理，就會陷入“價值的僭政”。對此問題的回答，不能從一個客觀的、外在于實定法的“價值位階”入手，而只能從憲法的功能入手。實質(zhì)法治國的功能有二：一是防御性;二是價值引入以及價值輻射。前者在于防止以憲法為根基的法律系統(tǒng)變成“內(nèi)容空洞”的規(guī)范，[81]從而淪為政治權(quán)力的附屬;后者在于將社會系統(tǒng)中的變化通過選擇機制引入憲法。[82]由于社會子系統(tǒng)各有其自身的建構(gòu)性“符碼”以及基于該符碼的價值決定，為了維系社會子系統(tǒng)各自的獨立存在和功能發(fā)揮，就需要在憲法層面抑制某一個社會子系統(tǒng)的擴張性，基于憲法的權(quán)力分立、總綱中的國策條款、基本權(quán)利等建立起一個價值平衡的結(jié)構(gòu)，從而維系“社會系統(tǒng)的功能分化”。
實質(zhì)法治國的兩方面功能體現(xiàn)了一個主權(quán)國家在目的、任務(wù)和價值方面所存在的結(jié)構(gòu)性：即寓于相對恒定性與變動性之間。對于前者，應(yīng)盡可能結(jié)合文本規(guī)范、一個國家的歷史經(jīng)驗以及現(xiàn)代性的基本價值形成一個抽象的內(nèi)核，使其具有相對地恒定性，如德國“自由民主的基本秩序”、德國基本法第79條第3款所規(guī)定的不可修改的諸原則。對于后者，則應(yīng)該保持一定幅度的變動性，使其具有與社會情勢和觀念變化相適應(yīng)的能力，這就需要通過特定的機制將政治方面的公共政策、社會道德倫理觀念的變化、經(jīng)濟決策等反映到法律系統(tǒng)當(dāng)中。這一轉(zhuǎn)換一方面通過立法過程得以實現(xiàn)，另一方面通過憲法中的基本權(quán)利條款所構(gòu)筑的“客觀價值秩序”得以實現(xiàn)，從而在立法具體化與通過基本權(quán)利的合憲性審查(立法的政治民主過程與違憲審查)之間形成一個政治結(jié)構(gòu)上的平衡。
(三)八二憲法的“實質(zhì)價值基礎(chǔ)”：公私二元的社會主義初級階段
對“八二憲法”中法治國原則的詮釋，不僅應(yīng)結(jié)合文本進行形式方面的法治國建構(gòu)，還需要對之進行實體價值的提煉。如果結(jié)合八二憲法的文本、歷史與經(jīng)驗，則中國近代立憲主義經(jīng)歷了個體、社會與國家同質(zhì)化向個體、社會與國家利益分化的國家觀念轉(zhuǎn)型，偏于群體建構(gòu)的國家主義與理想社會主義的思維轉(zhuǎn)向了公私并存的社會主義初級階段。這一特征既區(qū)別于奉行保障個體自由即可實現(xiàn)社會秩序的自由主義和功利主義思維，又區(qū)別于以犧牲個體為代價、通過生產(chǎn)關(guān)系的社會主義公有制改造實現(xiàn)社會主義的理想。以公私二元為基礎(chǔ)的規(guī)范結(jié)構(gòu)也與社會系統(tǒng)功能分化的趨勢相吻合，其目的在于，在憲法層面建立一個動態(tài)平衡的結(jié)構(gòu)，防止任何一個在憲法層面具有建構(gòu)或維系社會子系統(tǒng)功用的價值凌駕于其它價值之上，從而威脅社會系統(tǒng)的功能分化。
社會主義初級階段的公私并存特征，集中體現(xiàn)于現(xiàn)行憲法第6條第2款，“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。公私二元成為“八二憲法”的價值屬性。社會主義原則(體現(xiàn)國家根本屬性的“社會主義”原則和體現(xiàn)公私并存的“社會主義初級階段”條款)、民主原則(體現(xiàn)權(quán)力正當(dāng)性的人民民主專政和民主集中制原則)、法治國原則(“依法治國”條款)以及以“人權(quán)”條款為基礎(chǔ)的基本權(quán)利體系，共同構(gòu)成了“八二憲法”價值內(nèi)核，[83]形成了“八二憲法”公私二元的規(guī)范結(jié)構(gòu)。
在八二憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，體現(xiàn)“公”屬性的規(guī)范主要包括：(1)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的“公”，即國家權(quán)力的民主基礎(chǔ)，體現(xiàn)為憲法第1條第1款的“人民民主專政”、第2條第1款的“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”、第3條第1款的“民主集中制”原則。這反映了中國近代立憲以來在國家建構(gòu)上的兩個顯著特征：民主與國家能力，一方面將國家的正當(dāng)性建立在民主程序基礎(chǔ)之上，另一方面又致力于國家權(quán)力的集中，實現(xiàn)國家的強大，以維系國家主權(quán)。在近代中國立憲之初和新中國成立初期，都試圖通過對個體和全社會的塑造實現(xiàn)權(quán)力的整合與集中，而“八二憲法”則將國家建構(gòu)限縮在政治系統(tǒng)之內(nèi)，并發(fā)展出具有中國特色的政治權(quán)力組織和運行模式。(2)經(jīng)濟領(lǐng)域中的“公”，即社會主義公有制，體現(xiàn)為憲法第6條第1款的“生產(chǎn)資料的社會主義公有制”、第7條的“國有經(jīng)濟”、第8條的“農(nóng)村集體經(jīng)濟”、第9條的“自然資源國家所有”、第10條的“土地國家所有”、第12條的“社會主義公共財產(chǎn)”等條款。通過“社會主義公共財產(chǎn)”和“公有制”，“八二憲法”維系了其社會主義的特征，并承擔(dān)起“共同富裕”、公共服務(wù)、公共給付等職能。(3)國家政策中的“公”，即“八二憲法”總綱第19—26條中所規(guī)定的在發(fā)展教育、醫(yī)療、文化藝術(shù)、計劃生育、精神文明建設(shè)、環(huán)境生態(tài)保護、社會保障制度等事業(yè)中的國家義務(wù)。這也是一種公共事業(yè)的體現(xiàn)，旨在發(fā)展社會和環(huán)境生態(tài)領(lǐng)域的“公共性”。(4)基本權(quán)利中的“公”?；緳?quán)利本為保護個體免受國家公權(quán)力侵犯而設(shè)，但中國的基本權(quán)利從一開始就具有濃厚的公共屬性。一方面，中國憲法中的基本權(quán)利設(shè)立之初不是為了保障個體先于國家的“真正基本權(quán)利”，[84]而是基于人的社會性，維系個體在社會共同體中的立足、社會共同體中人與人之間的共存(使得基本權(quán)利具有輻射性的社會屬性)，以及基本權(quán)利對于人民民主和國家建構(gòu)的作用。如前文所述，基本權(quán)利的這一功能扎根于中國建國和立憲的歷史之中，這使得“八二憲法”中的基本權(quán)利延續(xù)了社會凝結(jié)和國家整合建構(gòu)的功能，并體現(xiàn)于憲法第51條當(dāng)中，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。另一方面，中國憲法中的基本權(quán)利在弱勢群體權(quán)利保障和社會權(quán)方面均有規(guī)定，比如憲法關(guān)于弱勢群體的物質(zhì)幫助權(quán)以及對婦女、兒童等特殊群體的基本權(quán)利保障，與憲法第14條第4款“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”聯(lián)系在一起，構(gòu)成了一個類似于德國“社會國原則”的社會保障制度和特殊群體的社會基本權(quán)之救濟。基本權(quán)利中大量的“國家保護義務(wù)”(如第46條第2款國家在受教育權(quán)保障方面的義務(wù)、第42條第2款國家在創(chuàng)造勞動就業(yè)條件方面的義務(wù)、第43條第2款國家在發(fā)展休息和修養(yǎng)設(shè)施方面的義務(wù)等等)，為基本權(quán)利的行使創(chuàng)造各種主客觀條件，以促進其實現(xiàn)。
“八二憲法”規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“私”體現(xiàn)為：(1)經(jīng)濟領(lǐng)域中的“私”，如憲法第11條規(guī)定的“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟”、第13條規(guī)定的“私有財產(chǎn)權(quán)”，這些規(guī)定促進個體和社會利益的分出，并因此逐漸形成一個以追逐“私利”為核心的市民社會領(lǐng)域，促進了私法體系的形成與完善。(2)基本權(quán)利的“私”。中國憲法中的基本權(quán)利雖然具有社會凝結(jié)、整合國家的功能，但隨著私益的分出，使得基本權(quán)利保障個體私益免受國家公權(quán)力侵犯的功能得以不斷凸顯，2004年“國家尊重和保障人權(quán)”條款寫入憲法，以及“私有財產(chǎn)權(quán)”的憲法修改，是一個水到渠成的結(jié)果。“人權(quán)條款”入憲某種程度上意味著“八二憲法”中基本權(quán)利的意義變遷，即從社會凝結(jié)和國家建構(gòu)的意義轉(zhuǎn)向憲法基本權(quán)利的“防御權(quán)”這一最基本的屬性。當(dāng)然，基本權(quán)利的防御權(quán)屬性也并非為了保障個體的“先驗權(quán)利”，而是為了保障個體能夠在社會和國家的共同體中維系自身的存在，進而以此為基礎(chǔ)融入到社會共同體當(dāng)中。
公私二元并非是相互割裂的存在，而是構(gòu)成了今天中國憲法條款“一體兩面”的雙重屬性。以基本權(quán)利為例，在公私二元的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，可以分離出今天中國憲法基本權(quán)利的三重面向：個體保障的意義、社會凝結(jié)的意義、國家建構(gòu)的意義。首先，通過基本權(quán)利防御權(quán)屬性的確立，確立個體在國家中擁有一個自主決定的私領(lǐng)域(如憲法第13條的私有財產(chǎn)權(quán))。其次，通過人與人之間共存的內(nèi)部視角和社會主義原則的外部視角，對基本權(quán)利的私屬性加以限制，如私有財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，[85]并通過基本權(quán)利之于私人之間的效力將基本權(quán)利的價值輻射至個體之間，在個體之間的社會關(guān)系上形成公共性，防止私主體自由的任意行使，造成對其它個體基本權(quán)利價值的貶損。最后，通過基本權(quán)利中的“政治參與權(quán)”(言論、集會、選舉權(quán)等)，使得政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的民主參與成為可能，構(gòu)成了社會公共領(lǐng)域形成和國家政治整合的程序保障。這三者之間構(gòu)成了一個個體、社會與國家之間的動態(tài)平衡和制約，既能保證社會與國家中個體存在的獨立意義，又能保證社會秩序和國家建構(gòu)的形成。憑借基本權(quán)利的三重功能面向，一方面可以通過基本權(quán)利防止政治系統(tǒng)對全社會的宰制以及其它社會子系統(tǒng)的內(nèi)在擴張，維系社會系統(tǒng)的功能分化;另一方面，可以形成一個寓于個體與公共之間的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)，并通過基本權(quán)利保護范圍、限制、客觀價值秩序以及價值權(quán)衡的個案決定和解釋變遷，而將社會的變化傳遞到法律系統(tǒng)當(dāng)中，使憲法變遷背景下的整個基本權(quán)利體系成為實質(zhì)法治國的價值來源，并保持某種程度上的恒定性與可變性(對社會變遷的適應(yīng)性)，其中所體現(xiàn)的中國性，則構(gòu)成“法治中國化”這一法治個別模式的基礎(chǔ)。[86]
由此可見，在“社會主義初級階段”基礎(chǔ)上形成的“公私二元”的基本秩序(民主、法治、“社會主義”和“人權(quán)條款”)構(gòu)成了“八二憲法”具有相對恒定性的價值核心。而圍繞公私二元的價值核心所形成的規(guī)范結(jié)構(gòu)，體系化地構(gòu)成了“八二憲法”變動性的基礎(chǔ)，使之可以根據(jù)社會情勢的變化在公私之間進行價值選擇——既可以通過憲法所確立的政治民主程序進行價值決定，又可以通過對“八二憲法”規(guī)范的憲法解釋進行價值選擇。從而在政治民主過程與合憲性審查之間形成一個動態(tài)的平衡機制，使社會環(huán)境的變化反映到法律系統(tǒng)當(dāng)中，并通過立法的具體化、憲法解釋和合憲性解釋等方式輻射至整個部門法體系中。
結(jié)語：功能分化社會的憲法學(xué)轉(zhuǎn)型
通過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，中國法治國范式的建構(gòu)，就是擺脫百年立憲以來的誤區(qū)，使法律系統(tǒng)從政治系統(tǒng)中分化出來并真正承擔(dān)起“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能。今天，法律系統(tǒng)分出的意義逐漸凸顯，憲法勾連其它社會系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的功能也逐漸凸顯，國家的政治面向則需越發(fā)嚴(yán)格地受到憲法的限定。可以說，今天中國的立憲面臨著雙重任務(wù)：(1)保障人民民主，在憲法的權(quán)力規(guī)范框架之內(nèi)最大限度地實現(xiàn)民主的參與性，最大限度實現(xiàn)國家的政治能力;(2)規(guī)范并限定人民民主，通過憲法中的法治國面向?qū)γ裰髡芜M行限定，防止代議民主的無序與多數(shù)決所帶來的弊端。前者強調(diào)憲法在政治系統(tǒng)中的運作，后者強調(diào)其在法律系統(tǒng)中的運作，這構(gòu)成了今天中國憲法實施的雙重機制：民主政治過程與合憲性審查，二者之間的功能界分、最大限度的雙重實現(xiàn)以及互相制衡，是今天中國憲法所面臨的最大課題。
與中國的立憲主義轉(zhuǎn)型相呼應(yīng)，中國憲法學(xué)也在1978年以來的近四十年中逐漸轉(zhuǎn)型，朝向強調(diào)“憲法法律化”的一面前進。首先，在研究方法上，實現(xiàn)了從階級分析的方法向規(guī)范方法的學(xué)術(shù)演進，自上世紀(jì)90年代憲法學(xué)界開始倡導(dǎo)的憲法解釋與“規(guī)范憲法學(xué)”便是這方面的典型努力。及至今日，憲法學(xué)領(lǐng)域的“方法論之爭”在某種程度上便是中國立憲以來問題意識的延續(xù)：政治憲法學(xué)更加側(cè)重國家建構(gòu)的一面，規(guī)范憲法學(xué)則更加側(cè)重其法律屬性的面向;政治憲法學(xué)仍延續(xù)改革的邏輯，而規(guī)范憲法學(xué)則嘗試從改革范式演進到法治國范式之中;政治憲法學(xué)仍在實定憲法之外尋找“活的憲法”、“不成文憲法”或者“中國憲政模式”，而規(guī)范憲法學(xué)則將憲法學(xué)建立在憲法文本基礎(chǔ)之上。其次，在具體問題領(lǐng)域也朝向“憲法法律化”的方向前進。自上世紀(jì)80年代開始，中國憲法學(xué)界便開始大規(guī)模地討論“違憲審查”制度。2001年的齊玉苓案更是提供了一個契機，它所引發(fā)的“憲法司法化”之爭體現(xiàn)了在機制上實現(xiàn)憲法法律化的努力。但是，基于中國現(xiàn)實的特殊性，“憲法司法化”的命題很快便轉(zhuǎn)為更為深入地結(jié)合中國憲法文本和權(quán)力結(jié)構(gòu)而進行的“憲法適用中國路徑”的探索，合憲性解釋作為中國語境下“曲線行憲”的解決方案應(yīng)時而生，并引發(fā)了新一輪討論的熱潮。最后，在基本權(quán)利的研究中，逐漸轉(zhuǎn)向基本權(quán)利的規(guī)范效力及其可實現(xiàn)性，逐漸確認(rèn)了基本權(quán)利的“雙重屬性”，并明確國家公權(quán)力作為基本權(quán)利的義務(wù)主體。在基本權(quán)利輻射至私人領(lǐng)域的功能方面，也通過“客觀價值秩序”和“第三人效力”的引介，結(jié)合中國憲法進行了深入的體系分析，并在此基礎(chǔ)上開始探討憲法與民法以及與其它部門法的關(guān)系。
今天，中國憲法學(xué)經(jīng)歷了短暫的“方法論之爭”后，基本開始朝向具體問題的探究，并越發(fā)深入與細致，一個以憲法解釋為基礎(chǔ)的憲法學(xué)共同體正在緩慢而艱難的形成，并開始逐漸從基本權(quán)利領(lǐng)域轉(zhuǎn)向?qū)医M織法的研究。結(jié)合上文所述的立憲轉(zhuǎn)型，或許仍需進一步探討的是：憲法在功能分化社會中的實現(xiàn)(政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的雙重實現(xiàn))以及憲法在維系社會系統(tǒng)功能分化、防止其它社會子系統(tǒng)內(nèi)在擴張中的作用(具體到基本權(quán)利的社會功能研究)。這主要包括：(1)憲法在政治系統(tǒng)中的最大化實現(xiàn)，也就是在國家組織法層面(橫向權(quán)力關(guān)系與央地關(guān)系的兩個維度)對中國“人民民主”的運行和“民主集中制”的結(jié)構(gòu)進行深入分析，探討中國共產(chǎn)黨—全國人民代表大會的“政黨—代表”二元結(jié)構(gòu)下中國政治權(quán)力組織和運作的模式：如何促進民主參與，實現(xiàn)政治民主過程的良性運轉(zhuǎn)，以及如何在規(guī)范框架下實現(xiàn)政治整合的能力和決斷力。(2)憲法在法律系統(tǒng)中的實現(xiàn)。這需要從法律系統(tǒng)分出的角度，探索在現(xiàn)有國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的范圍內(nèi)，如何在制度上保障法律系統(tǒng)的封閉性，進而探討最高人民法院的功能定位以及最高人民法院與全國人大常委會釋憲權(quán)之間的權(quán)力平衡。(3)憲法作為溝通法律系統(tǒng)與其它社會子系統(tǒng)的“價值中轉(zhuǎn)站”和“控制閥”功能的實現(xiàn)，即如何將社會系統(tǒng)的環(huán)境變化轉(zhuǎn)換到法律系統(tǒng)當(dāng)中，這需要結(jié)合憲法變遷、八二憲法的文本以及今天中國的社會現(xiàn)實進行進一步的細致探討。(4)在基本權(quán)利領(lǐng)域，在引介國外理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡可能地實現(xiàn)基本權(quán)利話語的中國化，結(jié)合基本權(quán)利作為溝通社會環(huán)境與法律系統(tǒng)“價值紐帶”的功能，探討基本權(quán)利在“八二憲法”中的功能和意義，進而形成基于中國憲法文本的“基本權(quán)利體系”，以之作為具體基本權(quán)利研究的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。
注釋:
*本文受山東大學(xué)青年學(xué)者未來計劃支持。感謝匿名評審專家的意見，感謝夏立安、劉志強、柳建龍、魯楠、泮偉江、雷磊等師友的批評，為本文的修改提供了諸多可貴的意見。
[1]雖然費正清將中國近代立憲歸納為“挑戰(zhàn)-回應(yīng)”的國家變革模式，但這一模式可以解釋“數(shù)千年未有之變局”的中國發(fā)生變革的原因，而未能解釋在“挑戰(zhàn)”之后中國社會結(jié)構(gòu)自身獨特的演化進路，參見[美]費正清、賴肖爾主編：《中國：傳統(tǒng)與變革》，陳仲丹等譯，江蘇人民出版社2012年版。
[2]N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1997, S. 685.
[3]關(guān)于上/下分層社會中資源的集中可參見Luhmann, ebd., S. 708.
[4]Luhmann, ebd., S. 746
[5]Luhmann, ebd., S. 425ff.
[6]Luhmann, ebd., S. 413f.
[7]Luhmann, ebd., S. 415.
[8]關(guān)于“救亡”和“富強”的心理意識可參見李澤厚：《啟蒙與救亡的雙重變奏》，載李澤厚著：《中國現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987年版，第7頁下;王人博：《憲政的中國語境》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第146頁。
[9]N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp 1995, S. 69f.
[10][德]貢塔·托伊布納著：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，中央編譯出版社2016年版，第86頁下。
[11]梁啟超曾言，“有國家思想，能自布政治者，謂之國民。天下未有無國民而可以成國者也”。梁啟超：《新民說·論國家思想》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專集之四》)，第16頁。
[12]雖然康有為、梁啟超等人一直試圖在中國傳統(tǒng)的民本思想與近代的民權(quán)之間建立一種聯(lián)系，這種努力直到今天依然存在，但傳統(tǒng)中國的民本思想畢竟與現(xiàn)代性價值存在根本不同。關(guān)于康有為的“以儒變法與以儒為教”可參見[美]蕭公權(quán)著：《近代中國與新世界：康有為變法與大同思想研究》，汪榮祖譯，江蘇人民出版社2007年版，第74頁下。
[13]對此張君勱在《國家為什么要憲法》一文中有很清晰的描述，國家的目的即為保障人民的“生存和自由”這兩面，參見張君勱著：《憲政之道》，清華大學(xué)出版社2006年版，第135頁下。
[14]霍布斯的國家理論中即存在保障自由的理性自然法與作為利維坦的國家主權(quán)之間的內(nèi)在緊張，而理性自然法中也衍生出個體不受限制之自由(自由主義、功利主義之主張)與社會共同體秩序之間的內(nèi)在緊張，由此形成個體、秩序與主權(quán)這三者之間的內(nèi)在緊張，參見F. T?nnies, Thomas Hobbes: Leben und Lehre, 3. Aufl., Stuttgart – Bad Cannstatt 1971, S. 196ff.
[15]史華茲認(rèn)為，《原富》中的經(jīng)濟自由和斯賓塞的“利己主義”符合嚴(yán)復(fù)的觀念，寄望通過個人自由而實現(xiàn)社會有機體的整體發(fā)展，但穆勒的個體自由卻不同，并非為實現(xiàn)群之幸福，而是具有個人的內(nèi)在目的性，參見[美]本杰明·史華茲著：《尋求富強：嚴(yán)復(fù)與西方》，葉鳳美譯，江蘇人民出版社2010年版，第37頁下、88頁下;汪暉則認(rèn)為，嚴(yán)復(fù)對“公心”的追求與個體自由并不抵牾，并未如史華茲所分析的一樣是對自由主義的歪曲和誤解，參見汪暉著：《現(xiàn)代中國思想的興起》下卷第一部：公理與反公理，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第835-836頁。
[16]張寶明著：《多維視野下的<新青年>研究》，商務(wù)印書館2007年版，第211頁下。
[17]這一有關(guān)自由的思路對中國近代的制憲也產(chǎn)生了相當(dāng)影響，比如有學(xué)者突破“天賦人權(quán)”的范疇，認(rèn)為人民權(quán)利發(fā)展的新趨勢應(yīng)從消極保障擴展到積極保障，順應(yīng)經(jīng)濟民主的趨勢，參見王子蘭編著：《中國制憲問題》(又名《五五憲草之研究》)，中國印書館1946年版，第22頁;而“總理遺教”中對人民權(quán)利也認(rèn)為“國民黨之民權(quán)主義與所謂‘天賦人權(quán)’者殊，……而求適合于現(xiàn)在中國革命之需要。蓋民國之民權(quán)，唯民國之國民乃能享之”，參見吳經(jīng)熊、黃公覺著：《中國制憲史》，商務(wù)印書館1937年版(上海書店影印本)，第680頁。
[18]張君勱將個人自由與社會公道結(jié)合在一起，認(rèn)為社會主義與個人自由主義缺一不可，“一切政制上之社會公道與個人自由，如鳥之兩翼，車之兩輪，缺一不可者也”，參見前引注13，張君勱書，第85頁下，第91頁。
[19]關(guān)于先“立人”而后“立國”的功利思維，梁啟超曾言，“茍有新民，何患無新制度，無新政府，無新國家”，梁啟超：《新民說·論新民為今日中國第一急務(wù)》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專集之四》)，中華書局1989年版，第2頁。
[20]比如在授予人民權(quán)利時，“必不輕授此權(quán)于反對民國之人，使得藉以破壞民國”，參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第680頁。
[21]陳獨秀：《一九一六年》，《青年雜志》1卷5號，1916年1月15日。
[22]梁啟超：《申論種族革命與政治革命之得失》，載《飲冰室合集》卷2(《飲冰室文集之十九》)，第16頁。
[23]這一爭論的源頭在國民黨實行“訓(xùn)政”，最開始在胡適與蔣廷黻之間展開，之后則形成了蔓延知識界的大討論，參見智效民編著：《民主還是獨裁——70年前一場關(guān)于現(xiàn)代化的論爭》，廣東人民出版社2010年版。
[24]參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第682頁下。
[25]孫中山指出，“中國實業(yè)之開發(fā)應(yīng)分兩路進行，(一)個人企業(yè)、(二)國家經(jīng)營是也”，孫中山：《建國方略》，載《孫中山選集》(上)，人民出版社2011年版，第227頁。
[26]關(guān)于近代立憲中“財產(chǎn)權(quán)的社會化”，參見聶鑫：《財產(chǎn)權(quán)憲法化與近代中國社會本位立法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第6期，第139頁下。
[27]對此可參見章永樂著：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學(xué)出版社2016年版，第106頁下。
[28]胡國偉：“國家主義通釋”，《醒獅周報》第183期，1928年4月14日，第10頁;關(guān)于中國現(xiàn)代國家主義思潮的德國譜系也可參見高力克著：《自由與國家：現(xiàn)代中國政治思想史論》，浙江大學(xué)出版社2016年版，第299頁下。
[29]關(guān)于政權(quán)與治權(quán)的區(qū)分與制約可參見孫中山：《三民主義》，載《孫中山選集》(下)，人民出版社2011年版，第821頁;關(guān)于國體的演變可參見林來梵：《國體概念史：跨國移植與演變》，載《中國社會科學(xué)》2013年第3期，第65-84頁;關(guān)于政府體制、立法院、國民大會等制度建構(gòu)與政治情勢的關(guān)系可參見聶鑫：《近代中國憲制的發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第200-216頁。
[30]梁啟超認(rèn)為馬克思主義中含有世界大同的理想，參見張朋園著：《梁啟超與民國政治》，上海三聯(lián)書店2013年版，第164頁。
[31]梁啟超后來認(rèn)為大同世“猶如一個美麗的夢，難以實現(xiàn)”，參見張朋園著：《梁啟超與清季革命》，上海三聯(lián)書店2013年版，第19頁。
[32]比如戴季陶認(rèn)為它是“一個時代精神”，參見季陶：“世界的時代精神與民族的適應(yīng)”，載《星期評論》第17號，1919年9月28日。
[33]關(guān)于三民主義思想中的“國家社會主義”要素，參見前引注17，吳經(jīng)熊、黃公覺書，第682頁下。
[34][美]漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第122頁。
[35] [美]胡蘇珊著：《中國的內(nèi)戰(zhàn)：1945-1949年的政治斗爭》，啟蒙編譯所譯，當(dāng)代中國出版社2014年版，第308頁下。
[36]毛澤東：《新民主主義論》，載《毛澤東選集》第二卷，人民出版社1991年版，第677頁。
[37]同上文，第678頁。
[38]同上文，第678頁下。
[39]參見劉少奇：《論新民主主義的經(jīng)濟與合作社》，載《劉少奇論合作社經(jīng)濟》，中國財政經(jīng)濟出版社1987年版，第6-7頁。
[40]參見許滌新著：《新民主主義的經(jīng)濟》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1949年版，第97頁下。
[41]劉少奇：《關(guān)于新中國的經(jīng)濟建設(shè)方針》，載《劉少奇選集》(上卷)，人民出版社1981年版，第428頁。
[42]陶大鏞：《新民主主義經(jīng)濟論綱》，北京師范大學(xué)出版社2002年版，第245頁。
[43]薄一波：《資本主義工商業(yè)全行業(yè)公私合營》，載薄一波著：《若干重大決策與事件的回顧》(上)，中共黨史出版社2008年版，第291頁。
[44]同上文，第291頁。
[45]如：國有化、農(nóng)業(yè)集體化、重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略、低價格、低工資等經(jīng)濟手段以及各種政治運動，關(guān)于趕超戰(zhàn)略及其配套制度可參見林毅夫、蔡昉、李周著：《中國的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟改革》(增訂版)，格致出版社?上海三聯(lián)書店?上海人民出版社2014年9月版，第22頁下;“三反”、“五反”等運動不僅具有政治和思想層面的效果，還具有重要的經(jīng)濟效力，大大加強了政府對私營企業(yè)的控制，從而使新中國真正具備了進行計劃經(jīng)濟發(fā)展的實力，[美]R. 麥克法奈爾、費正清編：《劍橋中華人民共和國史》(上卷：革命的中國的興起)(1949-1965年)，謝亮生等譯，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第82頁。
[46]周其仁：《農(nóng)村改革：國家與土地所有權(quán)關(guān)系的變化——一個經(jīng)濟制度變遷史的回顧》，載周其仁著：《改革的邏輯》，中信出版社2013年版，第102頁下;“通過組織合作社，國家向農(nóng)村抽取資源的能力得到加強”，同上注，麥克法奈爾、費正清書，第140頁。
[47]關(guān)于人民公社的形成可參見薄一波：《農(nóng)村人民公社化運動》，載薄一波著：《若干重大決策與事件的回顧》(下)，中共黨史出版社2008年版，第511頁下。
[48]關(guān)于無產(chǎn)階級的普遍性可參見[以]阿維納瑞著：《馬克思的社會與政治思想》，張東輝譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第45頁下。
[49]關(guān)于五四憲法的過渡性可參見韓大元：《“五四憲法”的歷史地位與時代精神》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第28-47頁。
[50]1954年《憲法》第15條規(guī)定：國家用經(jīng)濟計劃指導(dǎo)國民經(jīng)濟的發(fā)展和改造，使生產(chǎn)力不斷提高，以改進人民的物質(zhì)生活和文化生活，鞏固國家的獨立和安全。
[51]關(guān)于我國公民基本權(quán)利和義務(wù)的“社會主義性質(zhì)”，可參見吳家麟：《論我國公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，載張友漁等著：《憲法論文集》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第122頁下;于文豪：《“五四憲法”基本權(quán)利的國家建構(gòu)功能》，載《環(huán)球法律評論》2015年第2期，第24-42頁。
[52]參見彭真：“關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告”，載《彭真文選：1941-1990》，人民出版社1991年版，第442-443頁;
[53]“只要有若干人結(jié)合起來自認(rèn)為是一個整體，他們就只能有一個意志，這個意志關(guān)系著共同的生存以及公共的幸福……它的準(zhǔn)則是光輝而明晰的;這里絕沒有各種錯綜復(fù)雜、互相矛盾的利益”，參見[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2010年版，第131頁。
[54]在盧梭看來，“公意”是客觀先定的，“公共福利到處都明白確切地顯現(xiàn)出來，只要有理智就能看到它們”，同上書，第131頁。
[55]對盧梭來說，“國家……最主要的關(guān)懷就是要保存它自身”，同上書，第37頁;國家的“自我保全”，參見C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Berlin 2003, S. 22.
[56]C. Schmitt, ebd., S. 231.
[57]胡繩：《什么是社會主義，如何建設(shè)社會主義》，載《胡繩全書》第三卷第一輯，人民出版社1998年版，第212頁。
[58]同上文，第212頁。
[59]建國初期，毛澤東認(rèn)為，“生產(chǎn)關(guān)系的革命，是生產(chǎn)力的一定發(fā)展所引起的。但是生產(chǎn)力大發(fā)展，總是在生產(chǎn)關(guān)系改變以后。……首先造成輿論，奪取政權(quán)，然后解決所有制問題，再大大發(fā)展生產(chǎn)力，這是一般規(guī)律”，毛澤東：《讀蘇聯(lián)<政治經(jīng)濟學(xué)教科書>的談話(節(jié)選)》，載《毛澤東文集》第八卷，人民出版社1999年版，第131頁。
[60]鄧小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點(一九九二年一月十八日——二月二十一日)》，載《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，第373頁。
[61]A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 85ff.
[62]李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，《中國法學(xué)》2015年第4期，第131頁下。
[63]許崇德：《對現(xiàn)行<憲法>作用及憲政的認(rèn)識》，《法學(xué)雜志》2005年第2期，第11頁。
[64]E. –W. B?ckenf?rde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 92ff.
[65]在盧曼看來，“政治權(quán)力的‘法律化’盡管首先看上去是對恣意的限制，但同時還是對權(quán)力運用的巨大擴展”，N. Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in:Conflictand Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University, Tokyo 1988, S. 500.
[66]關(guān)于憲法對于社會子系統(tǒng)的構(gòu)成/限制功能可參見前引注10，托伊布納書，第17頁下、86頁下。
[67]C. Schmitt, a. a. O., S. 200.
[68]翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第82-94頁。
[69]具體可參見李忠夏：《基本權(quán)利的社會功能》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第15-33頁。
[70]H. Heller, Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. III, Leiden 1971, S. 339ff.
[71]劉剛：《政治代表概念的源流——兼論我國憲法的代表結(jié)構(gòu)》，載《中國法律評論》2016年第4期，第122-132頁。
[72]對此可參見李忠夏：《憲法教義學(xué)反思：一個社會系統(tǒng)理論的視角》，《法學(xué)研究》2015年第6期，第3-22頁。
[73]E. –W. B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Saat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt am Main 2006, S. 144.
[74]法治國原則的形式化最先由施塔爾(Stahl)提出，但施塔爾的法治國之上仍由一個“道德王國”支配，參見B?ckenf?rde, ebd., S. 152.
[75]B?ckenf?rde, ebd., S. 168.
[76]道德成為個體內(nèi)在的約束，與法律這種外部約束相互配合，并形成法律系統(tǒng)與道德系統(tǒng)的分化與耦合，由此構(gòu)成依法治國與以德治國共存的圖景，而不是恢復(fù)傳統(tǒng)的“以禮入法”，使道德侵入法律，這也是“法安天下、德潤人心”的要義所在。
[77]對此可參見E. Schmidt-A?mann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 18.
[78]G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe 1967, S. 168f.
[79]關(guān)于法院審判獨立原則的樹立與發(fā)展，可參見韓大元：《論1954年憲法上的審判獨立原則》，載《中國法學(xué)》2016 年第5期，第5-24頁。
[80]A?mann, a. a. O., Rn. 19.
[81]對實證主義“內(nèi)容空洞”的批判可參見H. Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II., 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 15f.
[82]參見前引注72，李忠夏文，第3-22頁。
[83]陳端洪教授曾總結(jié)中國憲法的“五大根本法”，但這五大根本法更多強調(diào)政治決斷一面，而忽略八二憲法在經(jīng)歷變遷之后所擁有的“人權(quán)保障”以及“公私二元”的價值層面，并且其歸結(jié)五大根本法的目的在于為改革時期政治決定違反五大根本法之外的“憲法律”提供基礎(chǔ)，參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《開放時代》2010年第3期，第87-103頁。
[84]“真正的基本權(quán)利”由施米特提出，僅限于那些先于國家而存在的自然權(quán)利，參見C. Schmitt, a. a. O., S. 164ff.
[85]如財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，參見張翔：《財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期，第100-119、207-208頁。
[86]林來梵：《法治的個別化模式》，載《環(huán)球法律評論》2014年第1期，第24-28頁。
作者簡介：法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
文章來源：《法學(xué)研究》2017年第2期。
