一、程序正義的中國困境
對于中國依法治國方略的推進，法學家們自然傾向于以司法為突破口。1990年代以來，中國的司法改革圍繞司法程序的構建，主要是庭審方式的改革，以及法律職業(yè)化所展開。1990 年代以來，訴訟中的公正就是程序正義，程序法相對于實體法具有獨立的價值等觀念，為法律學者普遍接受，程序正義的觀念也為大多數法律人所接受。自此之后的法律改革更多地強調程序正義、純粹的法律至上主義。誠然，在中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，強調程序正義、法律至上具有著非常重要的意義，但是，在實踐中，法學界所倡導的“程序正義”觀念卻與許多普通人的情感發(fā)生了沖突，甚至于與法律人的常識情感也發(fā)生了沖突，令人有一種法律程序導致“非正義”的印象。比如在轟動一時的劉涌案中，涉及黑社會團伙犯罪的劉涌二審改判死緩導致民意沸騰，為劉涌案出具司法意見的法學專家以及劉涌的辯護律師都被推倒了風口浪尖。在網絡上，該案的代理人、著名刑事辯護律師田文昌律師為劉涌的盡職辯護行為引起了網友的強烈批評和謾罵。而田文昌站在法律人的立場堅持認為“壞人也有受辯護的權利”、“律師不是天使，也不是魔鬼”。再比如，轟動一時的黃靜案最后不了了之，犯罪嫌疑人姜俊武被無罪開釋的主要理由是無罪推定與疑罪從無的法理，但是公共輿論對此依然不依不饒。這些在某種程度上使正在建設中的中國法治疏離了民意。
一些學者開始反思法治。法治不是萬能的，在法治發(fā)達國家，反思法治的潮流在理論界和實務界都從未停息。中國學者對于法治的反思很大程度上是搬用了西方法治發(fā)達國家的學者們的理論和說法，這可以說是未雨綢繆，也可以說是對中國法治進程的時空判斷錯位。而后一點正是上述詰問遭致批評的主要原因。中國的法治還在建設的過程中，建設過程中出現(xiàn)的問題與法治完備之時出現(xiàn)的問題顯然不同。
對于程序正義以及純粹的法律至上的強調所導致的問題在任何國家都普遍存在，比如關于司法的公正與效率問題、程序正義與實體正義的沖突、保障人權與破獲案件等等。這些問題是普遍存在的，并非本文的關注點，本文主要關注純粹的法律至上與中國固有的制度環(huán)境的沖突，從真實的中國問題出發(fā)來反思法治，而非“反法治”。對于程序正義以及純粹的法律至上的強調在中國表現(xiàn)為法條主義，其所遭遇的困境主要包括兩個方面。
第一，法的空間的缺失。“法的空間”的概念指的是，在法的自恰的空間之內，我們只需遵循權利與義務的規(guī)范，而不必考慮“法律是否正當”的問題，遵循了法律程序也便實現(xiàn)了正義。司法過程應該強調“法律的統(tǒng)治”，而其前提是存在一個法的空間。在這個空間里，“以事實為依據、以法律為準繩”，哪怕是有悖常情，也可以獲得民眾的理解和認同，從而形成法律之治。暫不從價值上分析這種治理的優(yōu)劣，從效果上看，它是一種不錯的治理方式。司法獨立的制度設計便是為了保障一個法的空間的存在。
在我國，尚不存在獨立的法的空間。首先，政治過程與司法過程不分，法院除了司法職能之外，還承擔著許多政治職能，比如為經濟建設保駕護航、維穩(wěn)等等。其次，中國的實用主義取向可能使程序的意義變味。在中國的傳統(tǒng)文化中，缺乏規(guī)則意識，總是喜歡變通。比如我們都可能遇到，當當局不希望解決問題時，便以“不符合政策”為理由加以拒絕，而當當局希望解決問題時，所謂的程序、政策都可以拋在腦后。再次，中國傳統(tǒng)文化注重實體正義。而程序正義在于強調一個“法的空間”，區(qū)分自然的秩序、自然正當與人法的秩序。最后，大量非正式規(guī)則的存在對于中國的法治、司法、法律程序往往起著決定性作用，很多時候，根本無法適用西方理論來解決中國問題，以西方理論來觀照中國問題難免霧里看花。但這并非說明，我們要一味固守本土、拒斥改革，只是中國問題具有太多的復雜性。在這種情況下，許多在法治發(fā)達國家的問題，在中國或許是個偽問題。
法的空間的缺失使得對于法律程序和純粹的法律至上的強調不一定符合法治的要求。很多情況下，依法辦事不過是一種借口和空談，依法辦事將成為對于有權勢者不講法、對于無權勢者講法的局面。這種情況的一個后果便是，由法條主義導向教條主義，而由于法的空間并未建成，法律存在漏洞，強者可以超越于法律，獲得法外利益，而弱者只能循規(guī)蹈矩，于是普羅大眾常常會有一種“守法者吃虧”的感覺。一旦依法判決違背了人們的常情，人們就會把責任歸咎于司法本身，認為司法不公。
第二，法律中民意的缺失。如果存在獨立的法的空間，是否就一定符合正義呢?答案是不一定?；蛟S在純粹的法律至上主義者看來，司法與民意的確應該保持距離。但是在現(xiàn)代社會法律卻是應該符合民意的，也就是說要有一個立法民主的過程，如果在立法的過程中民意缺失，那么司法過程的獨立于民意很可能會與法治的目的南轅北轍。
通常而言，在現(xiàn)代國家，法治的環(huán)境注重司法獨立，但是司法所依憑的法是經過民主過程的產物，這就是保證了法治的民主性。但是在立法的民意基礎不足的情況下，片面強調純粹的法律至上、法律程序也是枉然，反而會適得其反，造成專制之法的治理。法治不僅是依法而治，還需依良法而治。
即使立法過程有比較暢達的民意表達途徑，但是由于中國正處于社會轉型時期，社會狀況日新月異，而立法過程比較復雜和漫長，很難及時反映社會和民意的變化。就算是社會變化不快的年代，立法也無法涵蓋社會生活的所有方面。因而，司法過程需要有一定的考量民意的機制。
在中國還存在著許多“難辦案件”(hardcase)，“事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有悖‘天理’(所謂自然法)，法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法’或通過解釋‘造法’，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律(hard casesmake bad law)。‘許霆案’就是一個難辦案件。”實際上，許霆案的一審判決就是遵循了純粹的法律至上和程序正義，但是卻激起了民憤，甚至是許多一貫堅持程序正義的法學家們的反對。
二、把常識理性引入法治體系
對于上述問題的直接的解決之道可以是構建法的空間和增加法律中的民意。而針對于中國的狀況，筆者提出引入常識理性的觀念，構建新禮法結合。這一方面對應于中國的實用主義傳統(tǒng)對于法的空間的破壞，另一方面對應于立法過程的民意缺失以及社會變化所帶來的民意無法及時反映于法律中的狀況。
在中國的法律改革過程中，法律家們致力于法的空間的構建，甚至于為了保證法的空間的純粹性，刻意疏離民意常情。對法治的批評和對純粹的法律至上的推崇實際上都是把法治看作了一個孤立的事物。法治的存在需要一個社會生成系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，不僅有依法辦事、司法獨立的準則，還有權力制約的機制、重視民情民意的機制等等。司法獨立是法治的重要內容，但是法治絕不僅僅等同于司法獨立。
所謂構建新禮法結合，就是以法治為主，把常識理性融入法治之中。上文提到，當法條主義走向教條主義，而法條又缺失民意的情況下，當權者就可能憑借所謂的法律條文來阻止自然正當的要求，并且為特權利益打開方便之門。此時，教條的法律至上主義抹殺了我們的常識和正義感，疏離了人民對于法治的感情。在中國，法治的實現(xiàn)不能僅靠法條或規(guī)范，還需要人們對法的認同。
(一)何謂常識理性
常識是指人們在日常生活中天天經歷或感受到以至于熟視無睹的現(xiàn)象或經驗。不必追溯這一存在或現(xiàn)象的原因，即視常識為本來如此，不需加以解釋的東西。常識理性，即符合理性之常識，把人人都具有的自然感情或人之常情當作合理性來源。
把常識理性融入法治也就是讓民意在日常政治和司法過程中正常地出場。常識理性某種程度上等同于伯克所贊揚的傳統(tǒng)，是一種多人智識的產物。根據伯克的觀點，長期存在的傳統(tǒng)基于多人長時間的判斷，相比個人理性更為可靠。常識理性可以說是多元社會中的公民“重疊共識”。
常識理性與道德很接近，但不是道德意識形態(tài)，常識理性恰恰可以對抗意識形態(tài)。常識理性不等同于民意。民意有時可能受煽動、蠱惑，是非理性的。而常識理性是經過時間沉淀、由多人智識形成的有理性的民意。常識理性也不能簡單地等同于人情，人情具有個體性、局部性，而常識理性是具有普遍性的人之常情。
常識理性也會隨著社會的發(fā)展而發(fā)生變化、因地點不同而有所不同。比如在中國，以前認為包辦婚姻是合理的，而現(xiàn)在普遍認為自由戀愛是合理的。但是在某些地區(qū)，包辦婚姻依然是合理的，屬于當地的習俗。只要這種習俗不違背普遍人性，就可以獲得認可，習俗的演變應更加尊重自然規(guī)律。
(二)英美法治中的常識理性
普通法造就了一個獨立的“法的空間”，審判結果是否正確并不以某種外在的客觀標準來加以衡量，而是注重法律程序本身，法律程序為判決提供了合法性。一方面，當事人接受經過正當程序審判的結果;另一方面，該審判也對社會整體產生正當化的效果。
但是，普通法常因其“反民主”的特性而受到質疑。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，普通法是不成文法。雖然普通法來源于習慣，但是不成文的東西往往令人感覺有些神秘，所以歷史上往往把法典的頒布視為法制進步的標志。
第二，普通法依賴于法官的創(chuàng)制，相對于現(xiàn)代社會制定法的民主程序，具有精英化的傾向。盡管普通法的運作機制已經限制了個體法官的自由裁量權，但是法官群體不一定是民選的，大多是按級別挑選自作為精英的律師階層，他們經過多年的職業(yè)訓練。而且在某段時間里，英格蘭將這一群體的來源限制在貴族及上層社會的范圍內。
第三，長期以來，在英格蘭的法庭上使用的是法律法語，脫離群眾，只有經過專門訓練的法律人士才能真正進入司法之門。直到18世紀上半葉，英格蘭才使用自己的本土語言英語進行審判。
第四，普通法的運作具有一套復雜的機制，判例汗牛充棟，只有經過專業(yè)訓練的法律人才能掌握。
第五，高昂的訴訟費用和訴訟成本，包括律師費用，使得許多平民對于法律訴訟望洋興嘆。
第六，英格蘭歷史上的法庭集中于倫敦，司法救濟不能輕易獲得，許多訴訟當事人為了獲得司法救濟不得不千里迢迢趕到法院所在地。后來，為了緩解這種狀況，英格蘭實行了巡回審判。
針對這些問題，普通法在發(fā)展的過程中也引入了一些機制來彌補民意的缺失，其中最為重要的兩個制度便是陪審制和治安法院。陪審制把大眾化的視角帶入了審判當中。為了陪審制的進行，庭審中會盡量避免使用那些法官和律師們彼此交流時才使用的艱澀難懂的行話，庭審語言會略顯平民化。在英格蘭和威爾士，治安法院構成刑事司法體系的中堅，而治安法官主要是非專業(yè)法官。按照現(xiàn)行英格蘭、威爾士的治安法官制度，任何人，只要他能夠保證每年拿出26個半天承擔法庭審理工作，就可以申請成為治安法官。英國皇家委員會的一份報告曾經這樣評價非專業(yè)的治安法官的社會、政治價值：“正如陪審團審判一樣，它給予了公民參與法律執(zhí)行的機會。它強調這樣一個事實，即普通法原則，甚至法規(guī)的語言，都應當可以被任何明智的未經專門訓練的人理解。”
為了打破普通法嚴格訴訟方式的束縛而實現(xiàn)正義，誕生了衡平法。早期的大法官多數是中世紀的教士出身，在審理案件時追求“良心、正義、公平”，適用教會法、羅馬法、普通法以及一些商法規(guī)范，并在必要時進行改變。英國的衡平法受到了希臘羅馬時期衡平觀念的影響。法律的目的是追求正義和善，地域和時代的不同都不能改變這一基本標準。法律無疑具有滯后性，衡平法被用于補充和矯正普通法的不足。
美國法律的發(fā)展過程中，也注重協(xié)調普通法與民主的張力。美國人雖然尊崇憲法，但并不把憲法視作一成不變的，而是從社會的角度理解憲法，發(fā)現(xiàn)社會中的基本價值，在成文法時代，憲法解釋充當了重要作用，法律和政治之間的張力與平衡正好凝聚于此。
(三)大陸法系中的自由心證制度
大陸法系不像英美法系那樣強調法官的能動性，更傾向于“法條主義”，但是在司法過程中，通過自由心證制度，增設了法官根據“常識”認定證據的因素。自由心證是指各種證據的取舍及其證明力大小，法律不再事先作出具體明確的規(guī)定，而由法官在審判中根據具體案情，本著理性和良心自由判斷，形成內心確信，并據此認定案件事實的一種認證模式。這里的“心證”環(huán)節(jié)很大程度上取決于法官對于“常識常情”的理解。
大陸法系的代表國家德國曾經在法治之下誕生了極權主義、納粹統(tǒng)治并發(fā)動了世界大戰(zhàn)。德國人并沒有拒絕對此的反思。二戰(zhàn)之后，德國的憲法法院興起，通過憲法審查的機制來防止法治走向極端、違背常識理性。憲法審查機制也在其他大陸法系國家發(fā)展起來。
(四)中國傳統(tǒng)的禮法結合治理模式
與上述西方國家主要在司法過程和法的空間引入常識理性不同，中國古代社會的治理模式本身就是結合了常識理性與法治的精神。有人把中國傳統(tǒng)社會的治理模式稱為禮法結合、外儒內法、外圣內王等等。實際上都揭示出中國傳統(tǒng)治理模式中的兩個層面，一個是具體的規(guī)范的層面，一個是作為意識形態(tài)的禮的層面。
中國傳統(tǒng)的禮治觀念主要源自于儒家。作為治理模式的禮治包括兩個層面，一個是對上層，一個是對下層。對上層，禮治強調通過士大夫共同體強化內部認同以及約束，實際上是一種意識形態(tài)對統(tǒng)治階層的約束，而非通過具體的制度措施。對于下層，禮治注重于日常倫理規(guī)則的約束作用。根據金觀濤、劉青峰的說法，禮屬于一種常識理性。禮治是“禮”的意識形態(tài)化，把一套日常倫理上升為國家意識形態(tài)，既通過“禮”約束權力，又通過“禮”治理社會。禮治是中國原創(chuàng)性的一種治理模式。
中國傳統(tǒng)的法治觀念主要根源于法家。法家重視規(guī)則、強調賞罰分明、法律面前人人平等，就這些形式特征而言，中國法家的法治作為一種治理模式與西方的法治是一致的。然而，法家之法是專制之法，而非民主自由之法。法家代表人物商鞅也強調“上作一”，強調法律的統(tǒng)一性和可預期性，但是唯獨不強調法律的民主合法性淵源。商鞅的法制思想也被稱為戰(zhàn)時法制思想，其嚴苛性非常明顯，法家還否認仁義道德在國家治理中的價值。漢時需要引禮入法的原因之一便是為了消解法家的嚴苛性所帶來的弊端。
人們對于禮法結合模式的批評往往側重于對禮的內容和法的內容的批評，而忽視了禮法結合作為一種治理模式的特征。如果僅僅從禮的內容和法的內容來看，這兩者是無法相容的。禮的內容的核心是一套差序體系，而法的內容的核心則是平等。禮從人性善出發(fā)，而法則從人性惡出發(fā)。二者內容上的對立之處非常明顯。但是在治理模式上，二者卻是可以協(xié)調的。所謂“引禮入法”也就是把常識理性引入法制系統(tǒng)，其最著名的制度表現(xiàn)便是“春秋決獄”。春秋決獄，又稱“引經斷獄”，是以儒家思想為斷獄的指導思想，要求司法官吏在審判案件的時候，用儒家經典，特別是《春秋》作為分析案情、認定犯罪的根據，解釋和適用法律。漢朝時形成的春秋決獄制度源于孔子的“原心定罪”。由于當時的法律不盡完備，而且缺少民意基礎，根據儒家經典來斷獄可以把常識理性帶入案件審判中，春秋決獄很大程度上也可稱為“引經釋律”，通過訴諸倫理規(guī)范來解釋法律。
“刑不上大夫，禮不下庶人”并不是說士大夫們可以不受法律的約束，庶人們沒有倫理規(guī)范。只是說，對于士大夫一般不處以殘損肢體的肉刑;必須處死者在郊外執(zhí)行等等。所以如此，主要是為了保持士大夫作為一個整體的尊嚴。而庶人們不必適用社會上層那些繁文縟節(jié)。在實踐中，法律規(guī)則對社會上層亦有約束作用，而倫理規(guī)則對于社會下層也有約束作用，在民間法、習慣法中，普遍存在著人之常情、社會倫理的內容。儒家精神不是禁欲主義的，而是非常重視“人之常情”。中國古代的立法過程沒有民意的參與，這時一旦缺乏了某種常識理性的制約，在缺乏其他制度制約的情況下，必然導向對法律規(guī)則的濫用。在中國古代社會，常識理性起到了很好的對于權力的制約作用。在最高層面上，體現(xiàn)為代表士大夫精神的相權對于皇權的制約;在官員層面上，體現(xiàn)為儒家道義以及由此形成的意識形態(tài)對于官員行為的制約。在地方司法中，常識更是關鍵要素，這種“常識”包括了“律學常識”、官員“倫理常識”和“地方性常識”等部分。
(五)新禮法結合模式
在中國傳統(tǒng)社會，常識理性無疑具有著正當性。然而隨著西方文明的沖擊，隨著現(xiàn)代轉型的進程，中國傳統(tǒng)的“常識”常常被視為落后的，“常識理性”在正式制度中的作用也日益降低，甚至被貶斥，我們甚至把“人之常情”視為“斗私批修”的對象。構建新禮法結合模式也就是要重新確立“常識理性”在正式制度中的價值，而這種模式之所以稱作“新”，就新在是以法為主，而在中國傳統(tǒng)的禮法結合中，“禮”是高于“法”的。這是因為現(xiàn)代社會對于規(guī)則之治的要求。對于常識理性的引入，最大的擔心是：是否會削弱法治的確定性?，F(xiàn)代法治的基本要素之一便是法律的確定性，法律不能朝令夕改，相似的案件應得到相似的判決。因而，常識理性只是校正法律的教條，使得法律符合常識理性，而不是取代規(guī)則本身。即使在中國的法治完備之后，依然需要常識理性，符合常識理性的法治是一種有德性的法治。
新禮法結合吸取中國傳統(tǒng)治理形式中的合理因素，而不是照搬古代的禮與法的具體內容。新禮法結合中的禮，應該拋棄其意識形態(tài)層面，主要指被民情、民意所認同的倫理規(guī)則，符合現(xiàn)代正義觀念的習慣法，而不是陳規(guī)陋俗。常識理性包含地方性知識，但不等同于地方性知識，常識理性更加強調人們普遍接受的常理。
在新禮法結合模式下，禮與法有不同的適用范圍，類似于英美法中的衡平法與普通法，法對應于具體的規(guī)則，禮則對應于常識與正義。尤其在轉型期，社會的變化日新月異，法律的制定未必能夠跟上社會的發(fā)展，而我國的法律中還存在自相矛盾、下位法與上位法相矛盾、存在大量不適應時代發(fā)展的“惡法”等問題，教條地依賴于法律條文，并不能滿足人們對于正義的需求。在中國人精神信仰缺失的今天，禮法結合也有益于重樹民族精神。
在中國傳統(tǒng)觀念中，也強調禮與法不同的適用范圍和作用。比如《大戴禮記·禮察》中說：“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。”也就是說，“禮”起道德教化和預防犯罪的作用，而“法”起懲罰犯罪的作用。這里對“法”的理解主要是一種法條主義的理解，把法律之看作嚴格按法條辦事，而這里的法條主要指刑法，并不包含“法治”所蘊含的限制權力、保護權利的精神。而在新禮法結合模式中，禮法是一體的，法本身便要符合常識理性，符合德性，主要依靠規(guī)則來規(guī)制社會，形成人與人之間良性交往的基礎，這與今天的市場經濟和陌生人社會是相呼應的。
常識不等同于常識理性，有些常識其實并不符合理性精神，屬于陳規(guī)陋俗。常識理性一般都是符合道德的，但并非所有道德都屬于常識理性的范疇，有些道德領域內可以接受的事情是非理性的。常識理性也不等同于道德意識形態(tài)，道德意識形態(tài)往往導致偽善，而常識理性則強調在法律中考慮良心因素，因而這種禮法結合模式不同于中國古代社會意識形態(tài)化了的禮治，不是要“以禮殺人”。把常識理性引入法律，不是要為人們設定道德義務，把道德當作一種統(tǒng)治工具，目的是為了治人，讓人民符合統(tǒng)治者所要求的道德規(guī)范;把常識理性引入法律是把德性本身視作目的，為了構建有德性的法律及至有德性的法治，用德性來約束政府權力的濫用。
常識理性以基本的是非觀為基礎。構建新禮法結合是為了構建一種良法之治，而不是承認惡法亦法。在我國轉型時期，還存在著一些并不符合法治和現(xiàn)代精神的法律，甚至法律之間也存在著沖突之處。執(zhí)法者有時迫于無奈也要執(zhí)行這種不良的法律。而常識理性的確立，可以解決轉型期的這一問題。當法律本身的正當性存在缺陷、程序本身存在問題時，法的空間的墻壁也是脆弱的。這個時候，我們經常見到的“法律是限制沒有關系的人”的現(xiàn)象便會層出不窮。為此，必須引入常識理性的觀念，以彌補法律德性的缺失。
在西方，在法治發(fā)展的進程中，如果對于實定法不滿或者實定法本身不正義，可以訴諸于超驗正義或自然法。而這二者在中國的傳統(tǒng)中都是缺失的，因而通過常識理性來彌補制定法之不足就成為一個很好的選擇。常識理性主要是面向世俗世界的，常識理性的存在并不能替代超驗正義，也不是要取消制度理性。常識理性與法治的結合更適合于中國的文化傳統(tǒng)和社會環(huán)境。
三、新禮法結合的制度環(huán)境
新禮法結合不是要背離法治，而是以法治為主。新禮法結合模式需要遵循一些基本的準則和制度。其中，如何在法律適用中識別和應用常識理性需要解決的核心問題。有些常識理性比較容易判斷，比如偷盜犯罪;有些問題則處于模糊地帶，尤其是在社會轉型期。一般而言，普通民眾并不需要了解專業(yè)的法律知識，只需憑常識就能合法地生活。然而，我們卻發(fā)現(xiàn)一個非常的現(xiàn)象，那就是在新中國成立后，普法成為了法律工作的一個重要內容。實際上，普法并非普及法律專業(yè)知識，而是“移風易俗”，普及現(xiàn)代社會所需要的新常識。這里就涉及常識變遷的問題，人們可能依照傳統(tǒng)的常識而生活卻違反法律。正如常識理性的形成是多人智識的結果一樣，新禮法結合的制度環(huán)境應該是一種開放的法律體系，可以吸收多人智識，在這樣一種或明或暗的多人協(xié)商中推進法制的革新。
(一) 區(qū)分私人感情與公共利益
夫妻、父母子女、兄弟姐妹、朋友之間的情感屬于很重要的“人之常情”，一個重視常識理性的社會，應當尊重基本的人倫，但是有時私人感情也會與公共利益發(fā)生沖突。比如，一個人貪污受賄，他或許是為了自己的家人生活的更好，但是卻侵犯了公共利益。因而制度設計應以不侵犯公共利益和他人合法利益為基準，同時應當建立良好的回避制度，通過制度手段避免私人感情與公共利益的沖突。比如，司法審判中的回避原則，公務任職方面的回避制度等。
在中國古代的禮法結合中，私人感情與公共利益是不加區(qū)分的，私人道德與公共道德是一體的。中國古代社會中，從私的家庭倫理可以發(fā)展出家國觀念，但是并不一定能發(fā)展出現(xiàn)代的公民道德。區(qū)分私人感情與公共利益應成為新禮法結合的首要原則。在具體的法律適用中，對于公法領域，公共利益與公共道德更重要，在適用法律中應考慮可能產生的公共影響;而對于私法領域，尤其是婚姻家庭問題，應該更為重視私的領域的人之常情。中國目前的民事法律的立法模式主要是借鑒西方，并未完全涵蓋中國的民情民意。比如，中國目前普遍由祖父母或外祖父母撫養(yǎng)孩子，但是一般情況孩子法律上的監(jiān)護人依然是父母，這時如果孩子出現(xiàn)意外或者撫養(yǎng)糾紛，完全從法條出發(fā)并不能解決問題和令當事人信服，需要考慮常識常情。然而，實際上并不存在純粹的私人領域，比如目前的“二奶”、“小三”泛濫，很多情況中，并非單純的私人感情問題，而是涉及了權色交易、(性)資源分配不公等問題，會引發(fā)一系列的社會不良后果，而這些目前還并未為成文法所考量周全。因而，在有德性的法律之下，法律適用者需要考慮這些問題對于社會主流道德的影響，而不能片面地以自由主義為偽裝強調“私欲”至上。
(二) 獨立的法官群體是人的因素
常識理性重視常識、多人智識，是否就不需要專業(yè)法官了呢?當然不是，專業(yè)法官恰恰是這種新禮法結合模式的重要的人的因素。在中國傳統(tǒng)的禮法結合模式中，不存在專業(yè)的法官，主要依靠“士”這個群體來運作，在這套體系中，是“禮”高于“法”，“人”高于“法”。而在新禮法結合模式中，職業(yè)法官階層很重要。如果法官不具備職業(yè)能力，經常判錯案，就不可能說其具有美德，符合常識理性。因此，職業(yè)化與常識理性之間并不矛盾。首要的是，給與法官獨立地裁斷案件、而不受外界影響的權力，如此，才能充分發(fā)揮法官的能動性，體現(xiàn)自己的智慧和勇氣。
(三)構建開放的法律體系
把常識理性引入法治意味著這樣的法律體系不是封閉的。常識理性也會體現(xiàn)于立法當中，但是立法具有滯后性，立法過程充滿著利益的博弈，并不能完全應對個案對于正義的需要。在具體的法律適用中引入常識理性的最著名的方法便是陪審制和治安法官制度，然而鑒于中國目前司法的現(xiàn)狀以及人民普遍的法治意識薄弱的狀況，筆者并不贊成把重點放在審判過程中的民意的介入。我更加重視通過判決書全文公布、判解研究等形式形成一種民意與法律的互動。這些形式的特點是在判決發(fā)生后進行，因而不會干擾正常的司法過程，與目前立法過程中民意參與不足相比，這些形式通過法律實務界、法學家、媒體和民眾的不斷互動來提升中國法律的質量，使其更加符合常識理性。
1、 判決書全文公開并便于民眾查詢。
近年來，關于判決書公開的呼聲很高，有些地方法院(比如河南省)也進行了實踐。判決書公開并便于查詢是民眾獲得司法信息，與司法官形成良性互動的前提。法官公開其判斷的理由和結果，當事人、法律職業(yè)者、社會公眾和媒體對法官判斷的合理性進行監(jiān)督才成為可能。同時，公開的判決書還應該容易獲取，獲取判決書的便利性包括獲取途徑的便利以及成本的便宜。
2、 法律報告和法律重述制度
即定期地對法律和判例進行匯集和評述，包括官方的與非官方的，對具有適用價值和效力的法律原則和判例加以重新闡明，也可以吸納有價值的民間糾紛解決辦法。還可以利用現(xiàn)代電子技術，建立數據庫和搜索工具。這樣的一個匯編評述過程也是一個不同層級和地域的司法“競爭”的過程，通過官方的與非官方的報告與重述，對于類似案件吸收最佳的解決經驗。這反過來又鼓勵了司法判決中的說理，避免非法律的因素影響判決。
同時建立司法確認機制，對于好的判例進行官方確認，形成對于全國類似案件判決的統(tǒng)一指導。
在這種開放的法律體系中，法律與民意可以形成良性的互動和相互促進的關系，一方面，民意改善法律，另一方面，民眾也可從中習得法律的奧妙，提高法律意識。在我國目前法的空間的墻壁脆弱、立法中民意缺失的情況下，常識理性的引入，一方面可以對抗權力對于法的空間的滲透，另一方面可以把民意的視角引入法律之中。
這里不可能對于具體的制度設計進行詳述，本文主要是闡述一種“新禮法結合、以法為主”的治理模式，既回應于中國當前法治的缺失，也回應于中國當前道德的缺失。一種背離常識的法律之治絕對不可能是良法之治，沒有法律是不行的，但光有法條更不行。
