20世紀(jì)30年代，德國(guó)政治憲法學(xué)者卡爾·施密特在批判自由主義、規(guī)范主義法律觀的基礎(chǔ)上，結(jié)合《魏瑪憲法》之下的德國(guó)憲政狀態(tài)，推出了《憲法的守護(hù)者》[1]這本著作。在本書中，施密特主張：“根據(jù)《魏瑪憲法》第19條建立的旨在處理憲法事務(wù)地位的法院不應(yīng)被視為憲法的守護(hù)者，因?yàn)槿羧绱藙t該法院就從事了政治行為，這是與法院的司法功能相違背的;其次認(rèn)為憲法的真正守護(hù)者應(yīng)是總統(tǒng)。”{1}在此作發(fā)表之后，凱爾森針鋒相對(duì)，隨后就出版了《誰應(yīng)當(dāng)是憲法的守護(hù)者》，認(rèn)為憲法法院才是憲法真正的守護(hù)者。歷史證明，凱爾森的憲法法院成為世界憲政歷史上璀璨明珠而永存，而施密特卻因?yàn)榕c納粹復(fù)雜的政治關(guān)系和保守主義的政治立場(chǎng)而飽受人們的批評(píng)。將帝國(guó)總統(tǒng)看作是憲法的守護(hù)者，而排斥魏瑪憲法構(gòu)建的國(guó)事法院，這的確與主流憲法理論不同。歷史上由于各國(guó)憲政文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)政治需要，憲法守護(hù)者也經(jīng)歷了不同的歷史形態(tài)，法國(guó)是憲法委員會(huì)，美國(guó)是聯(lián)邦最高法院，德國(guó)和奧地利是憲法法院，英國(guó)則是議會(huì)。就是同一國(guó)家，憲法守護(hù)者也不盡相同，歷史上德國(guó)還出現(xiàn)了帝國(guó)最高法院和國(guó)事法院，當(dāng)下的英國(guó)發(fā)展了以議會(huì)為主導(dǎo)的，法院為輔“弱司法審查”的憲法守護(hù)者。中國(guó)的憲法守護(hù)者是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，但是，由于全國(guó)人大經(jīng)常處于“退場(chǎng)”狀態(tài)，因此，實(shí)質(zhì)上的憲法守護(hù)者只能落在其常設(shè)機(jī)構(gòu)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)身上。在這些守護(hù)者之中，典型代表是“司法國(guó)”傳統(tǒng)的美國(guó)聯(lián)邦最高法院，以及二戰(zhàn)之后《基本法》框架下的憲法法院，它們對(duì)本國(guó)的憲法實(shí)施和監(jiān)督發(fā)揮了特定的實(shí)效性，是比較成功的憲法守護(hù)者。但是，有些國(guó)家的憲法守護(hù)者僅僅具有形式上的作用，并不能為憲法實(shí)施和監(jiān)督提供應(yīng)有的守護(hù)。充當(dāng)憲法的守護(hù)者不是名義上，更重要的是能在憲法受到侵犯的時(shí)候，有守護(hù)的能力和力量，沒有能力和力量的憲法守護(hù)者僅僅具有表征意義，徒具形式。中國(guó)處于“改革憲法”時(shí)代，建立與時(shí)代背景相適應(yīng)的憲法守護(hù)者對(duì)于“依憲治國(guó)”具有重要的實(shí)踐意義。

　　一、何為憲法守護(hù)者

　　守護(hù)者在英文中有兩個(gè)詞語可以表示，一個(gè)是“ Guardian”，基本釋義是“保護(hù)者、護(hù)衛(wèi)者、監(jiān)護(hù)人”;而另一個(gè)詞“Keeper”的含義為“看守人、保護(hù)人、飼養(yǎng)員”{2}。在這些釋義中，各有側(cè)重。其中，“看守人”能夠形象表達(dá)憲法守護(hù)者的意蘊(yùn)。美國(guó)憲法研究者曾經(jīng)有云：“法院更應(yīng)像一個(gè)冷靜謹(jǐn)慎、值得信賴的照顧他人財(cái)產(chǎn)的受托人”{3}，這形象地道出了私法意義上法院對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的守護(hù)作用。但通常意義上，“‘憲法的守護(hù)者’在原初意義上是指一個(gè)機(jī)關(guān)，其功能在于保護(hù)憲法以免受侵犯。因此，人們也稱其為，而且確言之常常稱其為‘憲法保障’”{4}，功能主義意義上的憲法守護(hù)者也可以等同于憲法保障者。因而，這決定了“守護(hù)者所行使的并不是一種抽象的、無所不在的守護(hù)，而毋寧是在確保某種具有威脅性的特定具體危險(xiǎn)不會(huì)發(fā)生”{5}。從這里可以得出，憲法守護(hù)者更像“防御者”，即它不是積極和全程的保護(hù)者，而是在憲法實(shí)施過程中，為了應(yīng)對(duì)某些侵犯憲法的特定危險(xiǎn)，才需要憲法保護(hù)者“出手”。憲法守護(hù)者的行為是有目的性的，而不是漫無邊際的，侵害憲法的特定危險(xiǎn)來自何方，守護(hù)者就需要對(duì)這個(gè)危險(xiǎn)展開行動(dòng)，確保危險(xiǎn)不會(huì)發(fā)生。從這個(gè)意義上講，守護(hù)者守護(hù)行為隨著憲法條文功能的歷史變化而發(fā)生變動(dòng)。

　　憲法守護(hù)者之所以能夠守護(hù)憲法，關(guān)鍵在于它具備憲法守護(hù)者內(nèi)在的規(guī)定性，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，憲法守護(hù)者必須具備“規(guī)范性”。憲法守護(hù)者必須是憲法內(nèi)在結(jié)構(gòu)的組成部分，其權(quán)力和義務(wù)都由憲法明確界定，想象一種不受制約和游離于憲法之外的守護(hù)者，這是不可能的。古典希臘時(shí)期斯巴達(dá)的“五長(zhǎng)官制”[2]，就是因?yàn)槿鄙傧鄳?yīng)的約束而被大家所詬病。例如，卡爾·施密特就認(rèn)為：“斯巴達(dá)‘五長(zhǎng)官制’的古典模式一直到19世紀(jì)還時(shí)常被提起，在大多數(shù)的時(shí)候是提到‘誰來監(jiān)督守護(hù)者’這一無法回避的問題，以及這種守護(hù)者容易變成憲法的主宰并有成為第二個(gè)國(guó)家元首之危險(xiǎn)的警告性附注，然而有時(shí)卻是在批評(píng)這些不良后果，享有身份保障、不負(fù)政治責(zé)任且依其裁量而做出決定之機(jī)關(guān)時(shí)才會(huì)提及五長(zhǎng)官制。”{6}由此可見，憲法的守護(hù)者本身必須作為憲法結(jié)構(gòu)本身的一部分而存在，必須接受憲法規(guī)范相應(yīng)的制約。如果憲法守護(hù)者缺少這種規(guī)范性約束，這樣的守護(hù)者很可能是一個(gè)不受憲法約束的極權(quán)力量，或者是不能承擔(dān)守護(hù)者的軟弱力量，此兩種情形可能都不會(huì)產(chǎn)生守護(hù)憲法的特定效果。從另一方面來看，“規(guī)范性”還確保了憲法守護(hù)者的“常在性”。“常在性”是監(jiān)督憲法實(shí)施的必然需要，如果守護(hù)者不時(shí)常“在場(chǎng)”，當(dāng)侵犯憲法的行為出現(xiàn)的時(shí)候，就沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)來完成守護(hù)的任務(wù)，憲法將會(huì)處于赤裸裸的被破壞的狀態(tài)。因此，“規(guī)范性”就為時(shí)刻保持守護(hù)者的“常在性”提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

　　其次，守護(hù)者本身不能成為特定危險(xiǎn)的來源方，必須是“中立”的。如果守護(hù)者本身是特定危險(xiǎn)的策源地，讓這樣的守護(hù)者來守護(hù)憲法本身是沒有任何意義的。例如，讓一個(gè)國(guó)王來懲罰自己的違憲行為，這顯然是很可笑的;推而廣之，讓立法機(jī)關(guān)來監(jiān)督自己違憲的立法行為，或者讓一個(gè)行政機(jī)關(guān)來監(jiān)督自己違憲的行政行為都是沒有絲毫價(jià)值的。“既然憲法現(xiàn)在所受到的威脅是出自立法部門，那么立法者也就不能成為憲法的守護(hù)者。另一方面，由于人們的腦海中還殘留著為了憲法而與政府奮戰(zhàn)百年的現(xiàn)象，因此，人們也就不會(huì)在行政權(quán)的范疇里尋找憲法的守護(hù)者”{7}，因此，守護(hù)者必須具備“中立性”。所謂的“中立性”并不是與政治絕緣，從憲法結(jié)構(gòu)上來講，守護(hù)者本身作為憲法的重要組成部分，就已經(jīng)表明其是現(xiàn)實(shí)政治的一種制度安排。憲法守護(hù)者的“中立性”品質(zhì)表達(dá)的是在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中保持一種“超然”的立場(chǎng)和姿態(tài)。因?yàn)閼椃ㄗ鳛檎喂餐w的規(guī)則和社會(huì)共識(shí)，本身就是政治妥協(xié)和理性審議商談的結(jié)果，“憲法以社會(huì)價(jià)值多元性為前提，以國(guó)家權(quán)力中立性為目標(biāo)，所以憲法的守護(hù)者應(yīng)該處于超然地位。”{8}卡爾·施密特也認(rèn)為：“中立性此一用詞所具有之否定性的，也就是導(dǎo)離政治性決定的意義;中立性這個(gè)用詞所具有之肯定性的，也就是導(dǎo)向決定意義”{9}。施密特的“中立性”指的是超越于立法、行政和司法權(quán)力的“超然性權(quán)力”，這種權(quán)力不受立法、行政和司法權(quán)力的影響，其功能在于對(duì)憲法實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。

　　再次，守護(hù)者除了“中立性”品質(zhì)之外，還必須具備“權(quán)威性”。“權(quán)威性”來自守護(hù)者的憲法地位，以及相應(yīng)的守護(hù)機(jī)制。守護(hù)者的憲法地位來源于“規(guī)范性”，但這還不夠，除了具備相應(yīng)的憲法地位，守護(hù)者具備“權(quán)威”的關(guān)鍵還在于有與其守護(hù)行為相適應(yīng)的憲法機(jī)制，來確保對(duì)各種侵犯憲法的行為進(jìn)行憲法懲罰，并讓其承擔(dān)相應(yīng)的憲法責(zé)任以及不利的政治后果。如果守護(hù)者沒有權(quán)威，其表征意義就會(huì)大于實(shí)質(zhì)意義。就像守護(hù)山林的人，如果沒有配備獵槍和狼狗，侵入山林的人肯定會(huì)肆無忌憚，無所畏懼。漢密爾頓就曾經(jīng)形容1803年之前最高法院既沒有劍，也沒有錢，是最弱小的部門和最不危險(xiǎn)的分支[3]。當(dāng)然，守護(hù)者的“權(quán)威”并不是抽象和靜態(tài)的，而是具體、歷史和動(dòng)態(tài)的，隨著具體歷史條件的變化其“權(quán)威性”也會(huì)具備新的內(nèi)涵。1803年確立“司法審查”之后的美國(guó)聯(lián)邦最高法院“權(quán)威性”的增強(qiáng)就是典型的例子。

　　最后，憲法守護(hù)者還需要具備一定的“專業(yè)性”。憲法守護(hù)者應(yīng)當(dāng)具備良好的智識(shí)基礎(chǔ)和法律實(shí)踐技能，這不僅有利于強(qiáng)化守護(hù)者在人們心中的權(quán)威形象，而且有利于形成系統(tǒng)的憲法守護(hù)文化和傳統(tǒng)。很難想象憲法的守護(hù)工作是由一群沒有專業(yè)知識(shí)背景的人組成的，這對(duì)于他們開展憲法守護(hù)工作沒有絲毫的益處，這只會(huì)降低憲法守護(hù)者在人們心中的權(quán)威形象，而且也不利于憲法守護(hù)文化的形成和延續(xù)。理想的守護(hù)者還要求憲法守護(hù)者的組成人員具備較高的道德境界，良好的道德修養(yǎng)可以使他們恪守法治精神，維護(hù)憲法核心價(jià)值。當(dāng)然，憲政實(shí)踐中，個(gè)體組成人員容易受到政治、黨派等因素的影響，其對(duì)道德素質(zhì)的苛求可能變得并不現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，把憲法守護(hù)的工作寄希望于守護(hù)者組成人員的道德自律，注定是靠不住的，適當(dāng)?shù)闹贫群蜋C(jī)制才是可靠的。這也從另一個(gè)層面表明：憲法守護(hù)者最好不要由個(gè)人來?yè)?dān)任，而應(yīng)該由一個(gè)獨(dú)立機(jī)關(guān)來?yè)?dān)任。

　　綜上所述，憲法守護(hù)者擔(dān)當(dāng)守護(hù)憲法的重任，必須應(yīng)當(dāng)具備“規(guī)范性”“中立性”“權(quán)威性”和“專業(yè)性”等屬性。其中，“規(guī)范性”是前提，“中立性”是基礎(chǔ)，“權(quán)威性”是關(guān)鍵，“專業(yè)性”是保障。當(dāng)然，憲法守護(hù)者還應(yīng)當(dāng)具備一些其他的屬性，但從一般意義上講，以上屬性實(shí)乃作為憲法守護(hù)者最為關(guān)鍵的因素，只有具備這些品性，才能稱之為一個(gè)合格的憲法守護(hù)者，也必然能真正發(fā)揮守護(hù)憲法的實(shí)際效果。

　　二、為什么憲法需要守護(hù)者

　　“徒法不能自行”，憲法的生命在于實(shí)施，通過實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的核心價(jià)值，而不是形式上政治的點(diǎn)綴物[4]。因此，不管憲法文本制定得有多完美，如果僅僅停留在紙面上而無法得到實(shí)施，這樣的憲法就是缺乏實(shí)效的。立憲主義的精髓并非僅僅制定一部憲法就可以了，而是要形成一套有機(jī)的功能組織和結(jié)構(gòu)，對(duì)公民的自由進(jìn)行救濟(jì)，進(jìn)而來杜絕侵犯自由的各種現(xiàn)象。因此，要從根本上實(shí)現(xiàn)控制權(quán)力，保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)，就必然需要憲法的守護(hù)者。

　　(一)憲法的重要性

　　憲法需要守護(hù)者其中最重要的原因在于憲法的重要性，它是根本性的規(guī)范，對(duì)生活政治共同體其中的個(gè)體有著緊密關(guān)系，可以保障他們的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)“自治”“自由”和“自尊”的生活。在憲法的重要性上，盡管古典“自由主義”的“契約式”憲法觀[5]、規(guī)范主義憲法觀[6]、政治憲法學(xué)決斷基礎(chǔ)上的“絕對(duì)憲法”觀[7]和憲法社會(huì)學(xué)[8]在研究范式和立場(chǎng)上具有根本差異，但在憲法的重要性上卻取得了共識(shí)。憲法作為政治共同體規(guī)則，體現(xiàn)了高度的社會(huì)共識(shí)，以及對(duì)社會(huì)多元利益的平衡，從而消解了革命對(duì)穩(wěn)定社會(huì)狀態(tài)的沖擊，憲政的精神是“保守”而不是革命。因此，憲法重要不是體現(xiàn)在“非常狀態(tài)”時(shí)刻的“憲法政治”，即馬克·圖什內(nèi)特所說的廣大公眾使憲法在政治上活躍起來[9]。相反，憲法之所以重要，乃是“日常政治”之中憲法對(duì)政治規(guī)范化以及對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，即憲法將公民的一些自由權(quán)項(xiàng)上升為憲法基本權(quán)利，并通過司法的方式保障這些基本權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了憲法“主觀權(quán)利”體系和“客觀價(jià)值秩序”的有機(jī)統(tǒng)一。

　　自從美國(guó)革命以來，憲法的使命與前資本主義已經(jīng)有很大的差別，其中心任務(wù)從構(gòu)建政治權(quán)力結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向限制權(quán)力和保障人權(quán)。從價(jià)值憲法學(xué)來講，人民通過制憲權(quán)將自己的價(jià)值目標(biāo)上升為憲法規(guī)范，目的就在于實(shí)現(xiàn)人民價(jià)值的規(guī)范化，其具體形態(tài)就是憲法價(jià)值，而后再通過相關(guān)的制度安排，實(shí)現(xiàn)自由和民主等憲法價(jià)值。作為國(guó)家，更應(yīng)該遵循憲法確立的“客觀價(jià)值秩序”，利用公共權(quán)力保障這些憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。而國(guó)家作為法的主體，其享有權(quán)力的特性決定了其天生就會(huì)走向?qū)嗪蛪浩鹊奈ｋU(xiǎn)，在國(guó)家缺少“自律”的情況下，必須由憲法來規(guī)范它。只有憲法才能從根本上削弱政府權(quán)力，減少其暴虐和專斷，因此，有必要強(qiáng)化實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的制度性手段：分權(quán)制衡，把政府分為行政、立法和司法三個(gè)部門，以便為了保障自由而進(jìn)行彼此的制約;聯(lián)邦制，保護(hù)個(gè)人以免受強(qiáng)大中央集權(quán)政府的侵犯;權(quán)利法案，保障公民擁有公共權(quán)力不得侵犯的自由領(lǐng)域;對(duì)行政裁量權(quán)和立法中的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制性規(guī)定;司法審查，確保有限政府和人權(quán)。如果失去了憲法，或者憲法只是形式意義上的具文，國(guó)家權(quán)力將沒有任何的約束，這樣的政府將會(huì)是一個(gè)全能和高度集權(quán)的無限政府，那么個(gè)體的基本權(quán)利將會(huì)遭受毀滅性的打擊。在“日常政治”之中，公民面臨的將是赤裸裸的暴力，最終通向奴役之路。

　　(二)憲法具有潛在和現(xiàn)實(shí)的侵犯者

　　從古典希臘至今的憲政史，呈現(xiàn)在我們眼前的現(xiàn)象似乎是：只有古典時(shí)期和中世紀(jì)的憲法會(huì)遭到侵犯，尤其在封建王朝時(shí)期，憲法往往成為君主手中的玩偶，淪落為“政治花瓶”。但是，英國(guó)《大憲章》卻是個(gè)例外。近代早期，由于民主力量還沒有達(dá)到足以徹底消滅專制力量的程度，憲法往往是民主和保守力量妥協(xié)的產(chǎn)物，雙方經(jīng)過政治妥協(xié)才產(chǎn)生這樣的憲法。這樣的憲法實(shí)際上并不符合現(xiàn)代憲法的原則和精神，君主的力量不受憲法制約，或者說制約程度很小。因此，君主往往會(huì)成為侵犯憲法的主要力量之一。

　　現(xiàn)代憲法以來，憲法主要的功能在于限制國(guó)家權(quán)力，保護(hù)公民基本權(quán)利，實(shí)現(xiàn)個(gè)體“自治”“自由”和“自尊”的生活。鑒于此，就不要津津樂道現(xiàn)代憲法不會(huì)受到侵犯。實(shí)際上，只要存在權(quán)力的地方，不管是現(xiàn)代還是古代，都容易產(chǎn)生壓迫性的危險(xiǎn)。孟德斯鳩在講到現(xiàn)代分權(quán)的必要性時(shí)就提到，分權(quán)的目的在于公民自由，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止……要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”{10}。因此，現(xiàn)代憲法是通過分權(quán)和制衡制度來防止權(quán)力的恣意的。憲政的歷史也證明，憲法結(jié)構(gòu)中的行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)都有可能侵犯憲法，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了;因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由就不存在了。如果司法權(quán)和立法權(quán)合二為一，則將是對(duì)公民的生命和自由實(shí)行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)和行政權(quán)合二為一，法官便握有壓迫者的力量。如果同一個(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訴權(quán)，則一切便都完了”{11}。在《聯(lián)邦黨人文集》中，麥迪遜在第五十一篇中也表達(dá)了同樣的思想：“政府是反映人性的最好的一面鏡子，如果人是天使，便無需政府。如果讓天使統(tǒng)治人，則政府便無需內(nèi)部和外部的控制，建構(gòu)一個(gè)由人管理人的政府，最大的困難在于：你首先能使政府能夠控制被統(tǒng)治者，其次則是強(qiáng)制政府控制它自身”{12}，只有政府部門之間的相互否定才會(huì)使政府保持良性的運(yùn)轉(zhuǎn)，最大限度保護(hù)人們的自由。以上所提到的只是“常規(guī)政治”之下侵犯憲法的力量，在社會(huì)發(fā)生大規(guī)模動(dòng)亂的情況下，一些社會(huì)的力量以及其他潛在的力量也可能侵犯憲法。正是這些綜合危險(xiǎn)源的存在，才需要憲法守護(hù)者。當(dāng)然，在“例外狀態(tài)”時(shí)刻，憲法正處在被決斷之中，此時(shí)談憲法守護(hù)者是沒有意義的。

　　(三)憲法與守護(hù)者的價(jià)值關(guān)系

　　憲法價(jià)值關(guān)系不僅體現(xiàn)在主體與客體憲法之間的意義和效應(yīng)關(guān)系，而且也體現(xiàn)在憲法自身結(jié)構(gòu)之中。從結(jié)構(gòu)功能主義的視角來看，憲法守護(hù)者與憲法也是一種價(jià)值關(guān)系。在這里，可以借鑒價(jià)值哲學(xué)的方法，對(duì)憲法與憲法守護(hù)者之間的價(jià)值關(guān)系進(jìn)行“人格擬制”，即可以將憲法擬制為“主體”，“憲法守護(hù)者”被擬制為對(duì)主體需要的對(duì)象。這樣的話，就可以清晰地理解作為“主體的憲法”與作為“客體的憲法守護(hù)者”之間的價(jià)值關(guān)系。憲法守護(hù)者通常是由一個(gè)特定的機(jī)關(guān)來?yè)?dān)任，是“主體的憲法”本身內(nèi)在結(jié)構(gòu)的需要。憲法為了能夠確保順利實(shí)施，發(fā)揮實(shí)效性，就根據(jù)需要設(shè)定了適當(dāng)?shù)氖刈o(hù)者?？梢圆灰@個(gè)守護(hù)者嗎?當(dāng)然不可以。不然，憲法就會(huì)因?yàn)槿鄙俦O(jiān)督機(jī)制而變成具文，就好像“沒有牙齒的老虎”，其結(jié)果是侵犯憲法的行為會(huì)肆無忌憚，個(gè)體的“自由”將不復(fù)存在。面對(duì)權(quán)力對(duì)公民“自由”的侵犯，他們的憲法訴愿因缺少守護(hù)者而無法行使。因此，憲法需要守護(hù)者，離開守護(hù)者的憲法是不可想象的。

　　另一方面，作為“客體的憲法守護(hù)者”也需要憲法，離開憲法的守護(hù)者因缺少守護(hù)者的內(nèi)在規(guī)定性而無法擔(dān)當(dāng)守護(hù)憲法的重任。首先，憲法賦予了守護(hù)者“規(guī)范性”“中立性”和“權(quán)威性”等內(nèi)在規(guī)定性，這是守護(hù)者能夠承擔(dān)守護(hù)憲法的基礎(chǔ)。在憲政國(guó)家，憲法守護(hù)者都是憲法結(jié)構(gòu)的重要組成部分，享有相應(yīng)的憲法地位和權(quán)力。“規(guī)范性”確保守護(hù)者能夠與立法、司法和行政部門一樣享有平等的憲法地位和獨(dú)立地位;而憲法賦予的相應(yīng)權(quán)力和違憲處罰機(jī)制又確保了守護(hù)者的“權(quán)威性”。對(duì)于任何違反憲法的行為，守護(hù)者都能夠通過相應(yīng)的憲政機(jī)制讓違憲機(jī)關(guān)承擔(dān)不利的憲法后果。如果守護(hù)者脫離憲法結(jié)構(gòu)而存在，這樣的守護(hù)者的命運(yùn)會(huì)有兩種結(jié)果：一是失去憲法賦予的規(guī)定性，守護(hù)者沒有守護(hù)憲法的力量和能力，變成形式意義上的守護(hù)者;二可能會(huì)蛻變?yōu)椴皇軕椃s束的力量，破壞憲法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)或者整個(gè)憲法，最終導(dǎo)致憲法被拋棄或廢棄。例如，一讓某個(gè)憲法沒有規(guī)定的社會(huì)利益集團(tuán)或者某個(gè)政黨來充當(dāng)憲法的守護(hù)者，首先由于缺乏憲法規(guī)范的支持，其合法性和正當(dāng)性就存在問題;其次，這樣的守護(hù)者并不具備憲法守護(hù)者所具備的“中立性”和“權(quán)威”品質(zhì)，可能被利益集團(tuán)操縱，其權(quán)威也不是憲法意義上的;再次，如果這樣的利益集團(tuán)或者政黨本身具有超脫憲法之外強(qiáng)大的政治力量，這不僅不會(huì)守護(hù)憲法，反而其存在對(duì)憲法來說就是一種很大的危險(xiǎn)。因此，守護(hù)者需要憲法，離開憲法的守護(hù)者不能稱之為真正的守護(hù)者。從這種意義上講，憲法和守護(hù)者之間是一種需要與被需要和滿足與被滿足的價(jià)值關(guān)系，離開了任何一方都會(huì)失去問題本身的意義。

　　三、誰是憲法的守護(hù)者

　　誰是憲法的守護(hù)者，這個(gè)問題并沒有標(biāo)準(zhǔn)的答案，一國(guó)的憲法守護(hù)者可能只是適應(yīng)了憲法結(jié)構(gòu)的需要和特殊的憲政文化傳統(tǒng)，并沒有一個(gè)普遍、統(tǒng)一和普世的憲法守護(hù)者。憲政歷史也證明，憲法守護(hù)者是多元的，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，以及其他專門機(jī)關(guān)都曾經(jīng)充當(dāng)過憲法的守護(hù)者。在政治意義上，憲法有一個(gè)終極的守護(hù)者，這就是人民。憲法是人民制定的，人民將自己應(yīng)然的價(jià)值心理，凝結(jié)成價(jià)值目標(biāo)，通過制憲權(quán)決斷制定了憲法。在這個(gè)過程中，人民把自己的價(jià)值目標(biāo)上升到憲法的高度，具體化為憲法規(guī)范，然后通過憲法實(shí)施來實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值。在這個(gè)意義上，憲法是人民“自為”的存在。人民將自己的價(jià)值需要對(duì)象化在憲法里面，通過憲法實(shí)施滿足自己價(jià)值，實(shí)現(xiàn)“自治”“自由”和“自尊”的生活。因此，享有制憲權(quán)的人民才是憲法最終依靠的力量。在法律意義上，憲法的守護(hù)者由憲法自身進(jìn)行規(guī)定，可能是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，或者類似德國(guó)專門的憲法法院。法律意義上的守護(hù)者是“日常政治”之下“在場(chǎng)”的守護(hù)者，而且是憲法通常意義上的守護(hù)者。而在“憲法政治”出現(xiàn)的時(shí)候，法律意義上的守護(hù)者“退場(chǎng)”，人民作為憲法的最終守護(hù)者就會(huì)“出場(chǎng)”。

　　(一)政治和法律意義上的憲法守護(hù)者

　　憲法具有政治性和法律性，這是理解憲法的雙層視角。從憲法的制定來看，體現(xiàn)了憲法的政治屬性。憲法是享有制憲權(quán)的人民制定的，“人民主權(quán)”原則就是在此意義上的。人民是制憲權(quán)的主體，就是施密特曾經(jīng)在《政治神學(xué)四講》的開篇語中說的“主權(quán)者”，“主權(quán)者就是決定例外狀態(tài)的人”，即享有制憲權(quán)進(jìn)行決斷的主體，人民通過制憲行為建構(gòu)國(guó)家和政治賦權(quán)，并最終實(shí)現(xiàn)民主價(jià)值。西耶斯認(rèn)為：“在所有自由國(guó)家中—所有國(guó)家均應(yīng)當(dāng)有自由，結(jié)束有關(guān)憲法種種分歧的方法只有一種，那就是要求助于國(guó)民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部;唯有國(guó)民擁有制憲權(quán)。”{13}西耶斯并把政治社會(huì)的形成分成三個(gè)階段：“在第一個(gè)時(shí)期人民形成國(guó)民實(shí)體，并結(jié)成團(tuán)體，其特點(diǎn)是許多個(gè)人的意志在發(fā)揮作用。第二個(gè)時(shí)期特點(diǎn)是共同意志發(fā)揮作用”，顯然，第二階段不同于第一階段的地方，即第一階段的個(gè)人意志雖然是一切權(quán)力的本源，但是雜亂的和零碎的，“個(gè)人意志始終是其本源，并構(gòu)成基本成分;但是若分開來考慮，他們的權(quán)力便化為烏有。這種權(quán)力只有在整體中才能存在。共同體必須具有共同意志;沒有意志的統(tǒng)一，它便根本不能成為有意志、能行動(dòng)的一個(gè)整體。第三階段，西耶斯認(rèn)為起作用的不再是真正的“共同意志”，而是一種代表性的“共同意志”{14}。西耶斯闡述的第一和第二個(gè)階段，實(shí)際上完整地展現(xiàn)了人民形成“公意”，制定憲法的決斷過程。顯而易見，西耶斯的制憲權(quán)理論受到了盧梭的“人民主權(quán)和公意決斷”的影響。憲法的發(fā)生和形成過程，實(shí)際上就是人民在“憲法政治”時(shí)期創(chuàng)制憲法的政治過程。從人民到憲法再到國(guó)家的邏輯過程，清晰地呈現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的終極來源問題。從這個(gè)意義上講，也只有人民才能最終守護(hù)憲法。

　　法律意義上憲法守護(hù)者存在于憲法自身結(jié)構(gòu)之中，是規(guī)范意義上憲法的守護(hù)者。例如，德國(guó)《魏瑪憲法》第19條規(guī)定的國(guó)事法院(聯(lián)邦高等法院)[10]，《基本法》中的憲法法院[11]，奧地利憲法第六章第二節(jié)中憲法法院，《法蘭西共和國(guó)憲法》第七章的憲法委員會(huì)，《意大利共和國(guó)憲法》第六章的憲法法院，《日本國(guó)憲法》第81條的最高法院[12]，以及《中華人民共和國(guó)憲法》第六十二條和六十七條規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)。有人可能會(huì)說，美國(guó)的聯(lián)邦最高法院并不是憲法規(guī)定的守護(hù)者，因?yàn)樵趹椃ㄖ?，并沒有規(guī)定聯(lián)邦最高法院具有“司法審查”的權(quán)力，最高法院的“司法審查”權(quán)力是由“馬伯里訴麥迪遜案” (Marbury v. Madison)中奠定的。實(shí)際上，這種說法不一定正確。美國(guó)是一個(gè)繼承英國(guó)普通法的“司法國(guó)”，法院遵循先例原則，判例同樣具有憲法規(guī)范力;其次，聯(lián)邦最高法院擔(dān)任憲法守護(hù)者也是憲法結(jié)構(gòu)需要的必然結(jié)果。

　　因此，當(dāng)憲法在國(guó)家生活中實(shí)實(shí)在在地發(fā)揮了保護(hù)人民的作用時(shí)，它對(duì)人民來說就不再是可有可無的文件，違憲的行為也將被視作對(duì)人民的公然挑釁，這是“日常政治”下，法律守護(hù)者發(fā)揮作用的結(jié)果。但在“非常狀態(tài)”時(shí)刻，法律守護(hù)者無力守護(hù)憲法時(shí)，其最終守護(hù)者人民就會(huì)挺身而出保護(hù)憲法。人民作為憲法的最終守護(hù)者，是“非常狀態(tài)”時(shí)刻的憲法政治，這是政治意義上的守護(hù)者。但是，“日常政治”之下，人民處于“退場(chǎng)”的狀態(tài)，法律守護(hù)者就會(huì)“出場(chǎng)”。憲法穩(wěn)定和恒常的守護(hù)者必須落實(shí)在法律守護(hù)者身上，這樣才能保證憲法的安定性、權(quán)威性和適應(yīng)性。在萬不得已的時(shí)候，人民才需要“出場(chǎng)”守護(hù)憲法[13]。

　　(二)憲法守護(hù)者的歷史形態(tài)

　　憲法守護(hù)者并不是現(xiàn)代憲法才有的現(xiàn)象，在古典時(shí)期的希臘和羅馬時(shí)期，憲法守護(hù)者已經(jīng)出現(xiàn)。例如，卡爾·施密特就將“古雅典的護(hù)民官、監(jiān)察官、法律顧問和斯巴達(dá)的‘五長(zhǎng)官制’”都看作是憲法守護(hù)者的一種類型{15}。古典時(shí)代的憲法守護(hù)者主要是作為政治權(quán)力監(jiān)督和制約形象存在的，其主要特點(diǎn)是“權(quán)力對(duì)抗性”的政治功能主義[14]。在此種意義上，這些彼此監(jiān)督和制約的政治力量，某種程度上都可以稱之為憲法守護(hù)者。古典時(shí)期的憲法守護(hù)者符合了具體歷史階段憲政文化傳統(tǒng)和政治現(xiàn)實(shí)需要，但是，這種憲法守護(hù)者還不能和現(xiàn)代憲法之下的守護(hù)者相提并論，其最大的問題就是守護(hù)者的“規(guī)范性”，以及守護(hù)者的混亂和多元局面。

　　古典時(shí)期的守護(hù)者的實(shí)踐對(duì)現(xiàn)代法國(guó)憲法守護(hù)者產(chǎn)生了重大影響。1795年西耶斯主持起草的憲法草案就主張?jiān)O(shè)立元老院(參議院)來審查立法議會(huì)通過的法律[15]。除此之外，1799年，拿破侖帝國(guó)時(shí)期的共和八年憲法和1852年憲法都涉及了關(guān)于元老院(參議院)的規(guī)定[16]。尤其是1852年憲法還擴(kuò)大了向元老院(參議院)提起審查議會(huì)立法是否合憲請(qǐng)求主體的范圍，普通法國(guó)市民有權(quán)提出此類請(qǐng)?jiān)浮?875年，第三共和國(guó)憲法第9條將“元老院(參議院)塑造為部長(zhǎng)訴訟與其他政治審判權(quán)案例中的高等法院”{16}，顯示出了向現(xiàn)代專門憲法守護(hù)者轉(zhuǎn)向的跡象。從這里可以看出，在1958年第五共和國(guó)之前，法國(guó)元老院(參議院)曾經(jīng)在法國(guó)憲政歷史上較長(zhǎng)時(shí)期充當(dāng)了憲法守護(hù)者的角色，并沒有建立起實(shí)質(zhì)性的司法審查制度，這顯然受到了“盧梭式人民主權(quán)”學(xué)說的影響。對(duì)“人民主權(quán)”的信仰，使得立法機(jī)構(gòu)在憲政結(jié)構(gòu)中處于主導(dǎo)地位，從而產(chǎn)生了“人民主權(quán)”對(duì)司法審查拒絕的現(xiàn)象[17]。1946年第四共和國(guó)憲法在總結(jié)先前憲政經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采取了折衷和有限的司法審查機(jī)制，設(shè)立專門憲法委員會(huì)來行使監(jiān)督憲法的權(quán)力，但是第四共和國(guó)的議會(huì)共和體政體實(shí)際上使得議會(huì)的權(quán)力得到強(qiáng)化，憲法委員會(huì)并沒有真正起到守護(hù)憲法的作用。1958年法國(guó)對(duì)“議會(huì)至上”的偏激進(jìn)行糾正，憲法保留了內(nèi)閣的有限立法權(quán)，不允許立法機(jī)構(gòu)的侵犯，并構(gòu)建獨(dú)立于立法、行政和司法機(jī)構(gòu)之外專門的憲法委員會(huì)來維持政府機(jī)構(gòu)的分權(quán)，以此監(jiān)督議會(huì)與內(nèi)閣對(duì)分權(quán)原則的尊重，并行使司法審查的職權(quán)。盡管從憲法委員會(huì)人員的任命上具有“政治傾向性”，但憲法委員會(huì)“事實(shí)上是一個(gè)憲法法庭，它的作用并不是提供意見，而是制作判決，委員會(huì)對(duì)其管轄審理的事務(wù)擁有絕對(duì)的權(quán)力”{17}?！?958年憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法》規(guī)定了憲法委員會(huì)廣泛的職權(quán)[18]，但核心的職權(quán)在于對(duì)組織法與憲法的一致性審查、對(duì)國(guó)際條約的審查和一般法律的審查。1971年的《結(jié)社法決定》使得憲法委員會(huì)進(jìn)入了廣闊的人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，并逐漸發(fā)展成為公民權(quán)利的守護(hù)人。1974年憲法委員會(huì)在政治分權(quán)和基本人權(quán)領(lǐng)域發(fā)展出了相當(dāng)豐富的案例，從而使得憲法在實(shí)施層面獲得了政府和民眾廣泛的支持和尊重。因此，憲法委員會(huì)的司法審查色彩愈加濃厚。

　　德國(guó)的憲法守護(hù)者歷史比較悠久，情況比較復(fù)雜。在神圣羅馬帝國(guó)時(shí)期，“德國(guó)就建立了擁有裁判邦領(lǐng)主與貴族之間法律爭(zhēng)議權(quán)的帝國(guó)最高法院、帝國(guó)宮廷法院和特別仲裁機(jī)關(guān)”{18}，但由于帝國(guó)的專制性質(zhì)決定了這些審判機(jī)關(guān)并不能稱之為真正的憲法守護(hù)者。1815年，德意志聯(lián)邦在維也納召開會(huì)議，制定憲法。在1820年的《維也納決議案》規(guī)定了由議會(huì)或聯(lián)邦議會(huì)對(duì)聯(lián)邦政府的憲法性爭(zhēng)議行使違憲審查[19]。在此期間，1818年各邦中的《巴伐利亞憲法》和1831年的《薩克森憲法》都規(guī)定了關(guān)于憲法守護(hù)者的問題[20]，《薩克森憲法》還規(guī)定國(guó)事法院具有解釋憲法和解決政府與等級(jí)會(huì)議之間無合意存在時(shí)的審判權(quán)，國(guó)事法院之所以被認(rèn)為憲法守護(hù)者，主要在于三個(gè)方面：“(一)憲法是否需要保障;(二)國(guó)事法院是否為保障憲法最好之方法;(三)國(guó)事法院職權(quán)之批評(píng)。”{19}1834年，德意志聯(lián)邦在維也納召開部長(zhǎng)會(huì)議，根據(jù)《維也納決議案》和部長(zhǎng)會(huì)議通過了《維也納聯(lián)邦協(xié)議》，規(guī)定聯(lián)邦仲裁法院是裁判各邦成員之間憲法性爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)，某些特定邦國(guó)內(nèi)部憲法性爭(zhēng)議也被納入裁判的行列。但是，聯(lián)邦與各成員之間的憲法性爭(zhēng)議案件除外，這些案件由聯(lián)邦會(huì)議決議并由聯(lián)邦對(duì)相關(guān)邦國(guó)進(jìn)行強(qiáng)制性制裁。1849年的《法蘭克福憲法》確立由聯(lián)邦最高法院來守護(hù)憲法。1867年的《北德意志聯(lián)邦憲法》和1871年的《德意志帝國(guó)憲法》規(guī)定由各成員代表組成的政治性機(jī)構(gòu)聯(lián)邦參議院來處理憲法性爭(zhēng)議，法院僅僅只有形式上的審查權(quán)，盡可以對(duì)規(guī)范性文件的簽署、頒行和發(fā)布是否恰當(dāng)進(jìn)行判決。1879年建立的帝國(guó)最高法院可以對(duì)聯(lián)邦法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)性司法審查，即審查的“對(duì)象性”法規(guī)是否具有憲法基礎(chǔ)。魏瑪憲法時(shí)期，國(guó)事法院(聯(lián)邦高等法院)被界定為“帝國(guó)憲法的守護(hù)者”[21]。二戰(zhàn)之后的德國(guó)，在吸取魏瑪憲政的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)之后，在憲法守護(hù)者的問題上進(jìn)行了創(chuàng)新，設(shè)立了專門的憲法法院來充當(dāng)憲法守護(hù)者。直到今天，憲法法院還一直是德國(guó)《基本法》的守護(hù)者，而且通過適當(dāng)?shù)膽椪C(jī)制消除了各種侵犯憲法的現(xiàn)象，成功地保護(hù)了德國(guó)人民的基本權(quán)利。

　　英國(guó)是實(shí)行“議會(huì)主權(quán)”的國(guó)家，“議會(huì)主權(quán)原則不多不少地恰好意味著，議會(huì)由此(原則)享有的，在英國(guó)憲法下，制定或不制定任何法律的權(quán)力;并且，英國(guó)法律不認(rèn)可任何人或任何機(jī)構(gòu)推翻或擱置議會(huì)的立法”{20}，這就是A·V.戴雪所講的“巴力門主義”。威斯敏斯特議會(huì)享有大英的最高權(quán)力，它可以制定法律并監(jiān)督法律的實(shí)施，因此，議會(huì)變成了憲法守護(hù)者。議會(huì)監(jiān)督自己法律實(shí)施的問題是顯而易見的：一方面，這會(huì)破壞其“中立性”品質(zhì)，議會(huì)很大程度上會(huì)將自己制定的法律排除在審查監(jiān)督之外;另一方面，由于議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，也不太可能會(huì)有充足的時(shí)間和精力展開對(duì)法律、法規(guī)的審查和監(jiān)督。鑒于此種情況，英國(guó)議會(huì)逐漸將審查和監(jiān)督法律、法規(guī)和守護(hù)憲法的任務(wù)適當(dāng)轉(zhuǎn)移到司法機(jī)關(guān)，讓司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了一部分違憲審查的任務(wù)，對(duì)除議會(huì)制定法律之外的法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行審查和監(jiān)督，這就是被馬克·圖什內(nèi)特所說的“弱司法審查”，此概念是與美國(guó)聯(lián)邦最高法院在解釋憲法上具有最高性和最終性的“強(qiáng)司法審查”相對(duì)的一個(gè)概念{21}，“強(qiáng)和弱”區(qū)分的重點(diǎn)在于司法機(jī)關(guān)在審查過程中作用的大小。“弱”表明司法機(jī)關(guān)只能糾正立法機(jī)關(guān)的不作為，而“強(qiáng)”則是實(shí)質(zhì)意義上的“司法審查”形式。“弱司法審查”的特征是以議會(huì)為主導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)為輔助的違憲審查模式，主要存在于加拿大、英國(guó)、澳大利亞等國(guó)，但在這些國(guó)家內(nèi)部具體的情況不完全相同，這主要體現(xiàn)在議會(huì)主導(dǎo)下法院權(quán)力的差異性，相同的地方在于：加拿大、英國(guó)和澳大利亞堪培拉地區(qū)，法院可以表達(dá)它們關(guān)于法律合憲性的意見和立場(chǎng)，但是，如果議會(huì)對(duì)法院的意見和立場(chǎng)持反對(duì)意見，法院的合憲性意見就不具有終局性;不同的地方在于司法審查的法律效力高度，以及司法權(quán)享有的強(qiáng)弱。另外還需要注意的是，英國(guó)議會(huì)作為憲法的守護(hù)者還受到《歐洲人權(quán)公約》和歐盟法的影響，這是英國(guó)憲法守護(hù)者比較獨(dú)特的。“弱司法審查”模式下憲法守護(hù)者實(shí)際上是一種“復(fù)合式”的，即同一個(gè)國(guó)家憲法守護(hù)者不是單一的，而是由多個(gè)部門共同組成的，通常來講，這種“復(fù)合的”憲法守護(hù)者與“復(fù)合審查模式”有關(guān)[22]。例如，瑞士實(shí)行由議會(huì)、政府和法院共同行使違憲審查權(quán)的模式;法國(guó)不僅有憲法委員會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督和審查法律、法規(guī)和規(guī)章，而且行政法院也享有一定的審查權(quán)。但是，議會(huì)永遠(yuǎn)是出于主導(dǎo)地位的，這是理解“弱司法審查”模式的關(guān)鍵。

　　當(dāng)然，歷史上還有一類最重要的憲法守護(hù)者，即美國(guó)的聯(lián)邦最高法院。最高法院作為憲法的守護(hù)者是通過司法行為本身來獲得的。在這個(gè)問題上，聯(lián)邦最高法院的“司法審查”權(quán)力與國(guó)會(huì)權(quán)力的各自限度存在著很多爭(zhēng)議。但是，成文憲法的出現(xiàn)，其解釋問題就會(huì)因此產(chǎn)生。誰有權(quán)解釋憲法，都注定將獲得最終的決定權(quán)。美國(guó)的憲政文化和“司法國(guó)”傳統(tǒng)，決定了憲法結(jié)構(gòu)中很難想象其他機(jī)構(gòu)能夠替代最高法院的作用。

　　社會(huì)主義國(guó)家也有自己的憲法守護(hù)者，這就是歷史上的蘇聯(lián)。隨著國(guó)內(nèi)對(duì)憲法的重視和憲法觀念的變化，蘇聯(lián)高層出于對(duì)政治改革現(xiàn)實(shí)的需要，1990年《蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法》構(gòu)建了獨(dú)具特色的憲法監(jiān)督委員會(huì)來監(jiān)督憲法的實(shí)施[23]。蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會(huì)最大的特點(diǎn)是在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之下行使違憲審查權(quán)，違憲審查主體不僅包括憲法監(jiān)督委員會(huì)，還包括蘇聯(lián)人民代表大會(huì)、蘇聯(lián)最高蘇維埃等機(jī)構(gòu)。而且《蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法》還規(guī)定，憲法監(jiān)督委員會(huì)作出的違憲審查結(jié)論意見并不具有終局性，國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)蘇聯(lián)人民代表大會(huì)可以其全體代表的2/3多數(shù)通過決議否決憲法監(jiān)督委員會(huì)的決議。因此，蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會(huì)守護(hù)憲法的效果很不理想，并沒有發(fā)揮守護(hù)憲法的實(shí)效性。

　　(三)施密特：總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者

　　帝國(guó)總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者，是施密特政治憲法學(xué)邏輯演進(jìn)的必然結(jié)果。為什么是總統(tǒng)而不是《魏瑪憲法》第19條規(guī)定的“國(guó)事法院”是憲法的守護(hù)者?這很大程度要取決于施密特從政治、國(guó)家到憲法的邏輯演進(jìn)關(guān)系。政治就是“區(qū)分?jǐn)澄?rdquo;，“區(qū)分?jǐn)澄?rdquo;之后產(chǎn)生的同質(zhì)型政治共同體就是國(guó)家。國(guó)家形式是由主權(quán)者(人民或君主)在“例外狀態(tài)”之下進(jìn)行政治決斷的產(chǎn)物，而憲法(絕對(duì)憲法)僅僅是描述和表達(dá)這個(gè)決斷過程。從這個(gè)意義上講，施密特的政治和國(guó)家觀是“強(qiáng)權(quán)主義”的，這體現(xiàn)了施密特對(duì)霍布斯的國(guó)家主權(quán)觀和盧梭“公意”觀，以及對(duì)自己同胞黑格爾和馬克斯·韋伯政治“理性國(guó)家”的超越[24]。在此意義上，施密特絕對(duì)不會(huì)根據(jù)《魏瑪憲法》第19條的規(guī)定認(rèn)為國(guó)事法院是憲法的守護(hù)者。相反，根據(jù)第48條總統(tǒng)的“緊急狀態(tài)權(quán)”[25]，施密特認(rèn)為本條才真正揭示了國(guó)家的真正政治本質(zhì)，即消除了“緊急狀態(tài)”的主體才是主權(quán)者，對(duì)緊急狀態(tài)的控制，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)意義上的決斷?？偨y(tǒng)通過決斷，才能保證國(guó)家的統(tǒng)合性。對(duì)“例外狀態(tài)”的決斷勝過如何決斷的過程，這由具體政治秩序情景所決定，“緊急狀態(tài)”容不得思考和民主審議。因此，決斷不需要民主也不需要規(guī)范的約束，“自由主義”和“規(guī)范主義”的憲法觀損害了決斷，會(huì)斷送國(guó)家的統(tǒng)一性存在。而由民眾直接選舉的總統(tǒng)代表了德國(guó)的統(tǒng)一性，最適合擔(dān)當(dāng)這個(gè)決斷者，也最能保證國(guó)家同質(zhì)性。總統(tǒng)作為憲法守護(hù)者的具體原因，一方面是因?yàn)榭偨y(tǒng)具備了“中立性”和“權(quán)威性”品質(zhì);另一方面，總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者的根本原因在于實(shí)現(xiàn)其政治概念與憲法(絕對(duì)憲法)概念的對(duì)接：即總統(tǒng)是由人民選舉出來的，代表了整體德意志民族這個(gè)同質(zhì)性的共同體，能夠體現(xiàn)德意志民族的“公意”，當(dāng)然這種公意具有預(yù)設(shè)的性質(zhì)，并不是盧梭意義上“社會(huì)契約”的結(jié)果，主要是為了論證需要而設(shè)置的。除此之外，總統(tǒng)的人格化意志使其決斷力比具有其他非人格化機(jī)構(gòu)具有時(shí)效性和靈活性，這可以確?？偨y(tǒng)在“例外狀態(tài)”之下能夠迅速進(jìn)行政治決斷和維護(hù)德意志民族政治共同體的存在。除此之外，為了論證總統(tǒng)作為魏瑪憲法的守護(hù)者，施密特還對(duì)其他流行的憲法守護(hù)者進(jìn)行了批判，最終確立了總統(tǒng)憲法守護(hù)者的地位[26]。

　　綜上所述，從理論和實(shí)踐層面，以及歷史和現(xiàn)實(shí)的維度來看，盡管專門的憲法法院是大多數(shù)國(guó)家的憲法守護(hù)者，但憲法守護(hù)者并沒有在世界范圍內(nèi)形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于一個(gè)國(guó)家來說，選擇何種類型的憲法守護(hù)者更多受到了憲政文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)政治結(jié)構(gòu)的影響。從法律上講，憲法守護(hù)者只存在較好的，而沒有最好的。各種守護(hù)者，不管是單獨(dú)的還是復(fù)合的，其在實(shí)際運(yùn)行中都有利有弊，最好的守護(hù)者只存在理想中。判斷憲法守護(hù)者優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)只能通過實(shí)踐來確立，即在具體歷史情況下，能夠有效監(jiān)督憲法的實(shí)施和保障公民人權(quán)的守護(hù)者就是成功的守護(hù)者。除此之外，別無其他標(biāo)準(zhǔn)來衡量憲法守護(hù)者的優(yōu)劣。

　　四、中國(guó)憲法守護(hù)者的現(xiàn)狀及其完善

　　新中國(guó)成立之前的憲法，除了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》之外，大部分憲法基本上都是“強(qiáng)權(quán)政治”的產(chǎn)物，憲法在很大程度上是為了“裝飾門面”，為政治而服務(wù)的。因此，在這種政治憲法學(xué)之下，憲法也不需要所謂的守護(hù)者。新中國(guó)建立之后，算上《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，共有五部憲法。在這五部憲法里面，《共同綱領(lǐng)》的過渡性和臨時(shí)性決定它并沒有為自己設(shè)定憲法守護(hù)者，而其他的四部憲法基本上都規(guī)定全國(guó)人大和常委會(huì)是憲法的守護(hù)者[27]。但是，全國(guó)人大的工作方式?jīng)Q定了其在實(shí)質(zhì)上不可能擔(dān)當(dāng)起監(jiān)督憲法實(shí)施的功能，憲法守護(hù)的工作往往是由其常設(shè)機(jī)關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)來承擔(dān)的。因此，中國(guó)憲法守護(hù)者是一種“立法機(jī)關(guān)”模式的。另外，2000年制定的《立法法》，其第九十條和九十一條為全國(guó)人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)與地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序。2015年新修改的《立法法》繼續(xù)保留了第九十條和第九十一條的內(nèi)容，同時(shí)增加了備案審查的力度，明確規(guī)定備案審查的主動(dòng)性：“有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查。”{22}新《立法法》還提出審查申請(qǐng)人反饋與公開機(jī)制，規(guī)定全國(guó)人大有關(guān)的專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以將審查、研究情況向提出審查建議的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會(huì)公開{23}。但是，這些新增加的內(nèi)容并沒有從實(shí)質(zhì)上推進(jìn)我國(guó)的憲法監(jiān)督制度，中國(guó)憲法守護(hù)者還存在較大問題和完善的空間。

　　(一)目前守護(hù)者存在的問題

　　按照憲法守護(hù)者的內(nèi)在規(guī)定性，守護(hù)者要具備“規(guī)范性”“中立性”“權(quán)威性”和“專業(yè)性”。全國(guó)人大及其常委會(huì)作為憲法守護(hù)者的“規(guī)范性”應(yīng)該是沒有問題的，但問題也很大。從憲法守護(hù)者的歷史形態(tài)來看，憲法守護(hù)者的“規(guī)范性”是其必備品質(zhì)，失去了“規(guī)范性”，這樣的守護(hù)者就會(huì)變質(zhì)，成為獨(dú)裁者或者“政治花瓶”。中國(guó)憲法守護(hù)者的“規(guī)范性”主要體現(xiàn)在《憲法》第六十二條和第六十七條的相關(guān)條款，以及新修改的《立法法》相關(guān)條款之中。但是，這些條款對(duì)憲法守護(hù)者的規(guī)定比較原則和概括，一個(gè)突出的問題就是混淆了憲法監(jiān)督和法律監(jiān)督的主體。根據(jù)《憲法》第六十二條和六十七條的規(guī)定，憲法監(jiān)督者是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)。除此之外，憲法義規(guī)定：“國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章”;“改變或者撤銷地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”{24}“地方各級(jí)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”{25};“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，撤銷下一級(jí)人民代表大會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”，“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定”{26}。從這些規(guī)定可以看出，憲法雖然規(guī)定了全國(guó)人大及其常委會(huì)為憲法的守護(hù)者，但似乎主體還包括國(guó)務(wù)院、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方各級(jí)人民政府。以上所提到的各類“不適當(dāng)”的“對(duì)象法規(guī)”，首先是因?yàn)檫`反了憲法，其次才是違法意義上的，這二者之間有很大的不同，享有監(jiān)督權(quán)的主體也不同。然而從以上憲法規(guī)定可以看出，這種區(qū)分似乎不明確，好像國(guó)務(wù)院、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)也享有違憲審查的權(quán)力。然而根據(jù)憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)都沒有憲法解釋權(quán)，僅僅只有全國(guó)人大常委會(huì)擁有憲法解釋權(quán)。從憲法守護(hù)層面來講，沒有憲法解釋權(quán)，就無法監(jiān)督憲法實(shí)施。而中國(guó)憲法監(jiān)督和法律監(jiān)督主體的同一性，導(dǎo)致“違憲審查”和“違法審查”主體的混同，固然是由憲法規(guī)范的原則性和概括性決定的，但更深層次的原因可能在于中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治結(jié)構(gòu)使然。

　　其次，“權(quán)威性”問題。“權(quán)威性”好像不存在問題，其實(shí)這個(gè)問題最大。盡管憲法規(guī)定全國(guó)人大是中國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而全國(guó)人大常委會(huì)是其常設(shè)機(jī)關(guān)，其崇高的憲法地位是毋庸置疑的，守護(hù)者的憲法地位是其獲得“權(quán)威性”的基礎(chǔ)。但是，規(guī)范層面守護(hù)者的“權(quán)威”是形式上的，要想使守護(hù)者具有實(shí)質(zhì)的“權(quán)威”，還需要將這種規(guī)范層面的“權(quán)威”落實(shí)在憲法的實(shí)施中，發(fā)揮實(shí)效性，只有在實(shí)施中具有“權(quán)威”才是真正的“權(quán)威”。這其實(shí)涉及守護(hù)者是否有力量的問題，這種力量不是抽象的以人民為后盾，而是由“日常政治”之中實(shí)在的憲政機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，即守護(hù)者對(duì)于“日常政治”的違憲行為，可以通過適當(dāng)?shù)膽椪C(jī)制讓侵犯憲法的行為者承擔(dān)不利的憲法后果或者政治后果。例如，1957年發(fā)生在阿肯色州“小石城”的種族案件。在“布朗案件”(Brown v. Board of Education)影響之下，該地教育委員會(huì)允許9名黑人學(xué)生進(jìn)人“小石城”中央高中就讀。但在開學(xué)的時(shí)候，阿肯色州長(zhǎng)福布斯公開動(dòng)用國(guó)民警衛(wèi)隊(duì)封鎖學(xué)校來阻止這幾名黑人學(xué)生人學(xué)。在聯(lián)邦地方法院的努力下，福布斯撤回國(guó)民警衛(wèi)隊(duì)，但這激起了白人種族主義者的大肆暴動(dòng)。后來，總統(tǒng)艾森豪威爾不得不派出精銳部隊(duì)陸軍101空降師出面控制局勢(shì)，最終9名黑人順利人學(xué)。顯而易見，美國(guó)最高法院的“權(quán)威”是可以通過行政力量來保障的，而中國(guó)守護(hù)者基本上是沒有力量的。一方面是因?yàn)榫唧w審查程序?qū)`憲風(fēng)險(xiǎn)的消解，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)“對(duì)象法規(guī)”的審查，一般是事前的抽象審查。如果全國(guó)人大專門委員會(huì)通過審查認(rèn)為“對(duì)象法規(guī)”明確違反憲法規(guī)定，一般并不會(huì)直接作出“對(duì)象法規(guī)”違憲的判斷，相反是通過向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見，建議和督促“對(duì)象法規(guī)”制定機(jī)關(guān)進(jìn)行修改。如果在具體規(guī)定時(shí)間內(nèi)“對(duì)象法規(guī)”得到修改，則“對(duì)象法規(guī)”的違憲問題就根本不存在。因此，“對(duì)象法規(guī)”是否違反憲法，承擔(dān)怎樣的憲法責(zé)任或政治后果，這些問題可能都會(huì)因?yàn)?ldquo;對(duì)象法規(guī)”的修改而消失。只有在“對(duì)象法規(guī)”制定機(jī)關(guān)不修改的情況下，全國(guó)人大常委會(huì)才會(huì)正式啟動(dòng)違憲審查機(jī)制，而這才是中國(guó)憲法守護(hù)者真正發(fā)揮作用的時(shí)刻。然而，在現(xiàn)有的政治體制之下，這種事情發(fā)生的概率是非常小的。因?yàn)椋?ldquo;對(duì)象法規(guī)”的制定機(jī)關(guān)在第一階段會(huì)接受全國(guó)人大專門委員會(huì)的意見及時(shí)修改，將違憲的風(fēng)險(xiǎn)提前消除。就算出現(xiàn)地方政府敢于違反中央這樣的事例，“那實(shí)際上也屬于極端例外的場(chǎng)合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對(duì)比關(guān)系的變化而展開的‘斗法’，結(jié)果往往只是以效力等級(jí)更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對(duì)法律體系的整合性的推理論證并不具有決定性的意義”{27}，這也意味著中國(guó)的合憲性審查以及判斷標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上始終遵從立法權(quán)的自我邏輯關(guān)系，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。另一方面，因?yàn)閷?duì)違反憲法的立法行為缺少嚴(yán)格的責(zé)任追究機(jī)制，導(dǎo)致違憲行為得不到應(yīng)有的“憲法懲罰”。如果違反憲法的立法行為得不到懲罰，憑什么制裁普通的違法行為，這就會(huì)造成一系列對(duì)法治和憲法信仰的喪失，根本上破壞了憲法的“權(quán)威”性。憲法權(quán)威的喪失，只是一種表面現(xiàn)象，實(shí)際上深層次的問題是傳統(tǒng)“和諧政治”對(duì)“制約政治”消解的結(jié)果，人們習(xí)慣上將國(guó)家權(quán)力作為一個(gè)整體對(duì)待，僅有的分工只是對(duì)整體權(quán)力行使方式一種結(jié)果。既然都是國(guó)家權(quán)力，沒有必要搞“斗爭(zhēng)”和“制約”哲學(xué)，配合和協(xié)調(diào)才是主要的。

　　再次，全國(guó)人大及其常委會(huì)作為憲法守護(hù)者的“中立性”是否得到滿足了呢?所謂的“中立性”要求守護(hù)者是獨(dú)立于“立法權(quán)”“行政權(quán)”和“司法權(quán)”之外的第四種權(quán)力，只有這樣才能確保守護(hù)者可以對(duì)立法、行政和司法行為進(jìn)行審查和監(jiān)督，杜絕侵犯憲法的行為發(fā)生。但是，中國(guó)憲法守護(hù)者是由立法機(jī)關(guān)來?yè)?dān)任的，立法機(jī)關(guān)很大程度上會(huì)將自己制定的法律排除在違憲審查的行列外，其“中立性”品性顯而易見是無法得到滿足的[28]。然而，在中國(guó)的法律體系里面，立法機(jī)關(guān)制定的法律位階僅次于憲法，具有很高的法律效力，并且是其他規(guī)范的上位法。這樣一來，下面的法律規(guī)范如果和全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律不一致，這種情況下對(duì)“對(duì)象法律”進(jìn)行審查是不存在什么問題的。但如果法律自身違反了憲法，讓制定法律機(jī)關(guān)審查和監(jiān)督自己制定的法律，這顯然違背了“任何人不得成為自己?jiǎn)栴}的法官這一原則，這歷來是一國(guó)法治的重要標(biāo)準(zhǔn)，立法機(jī)關(guān)對(duì)其自身頒布的法律進(jìn)行自我監(jiān)督不免會(huì)流于形式，是毫無意義的”{28}。然而，對(duì)“法律”的審查和監(jiān)督是守護(hù)憲法的最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，而這個(gè)環(huán)節(jié)恰恰由于“中立性”的喪失使得中國(guó)的違憲審查往往會(huì)蛻變?yōu)?ldquo;違法審查”。處于憲法和一般規(guī)范之間的法律逃脫了監(jiān)督，憲法守護(hù)就等于是失敗的。究其根源，就在于中國(guó)違憲審查的主體和違法審查的合二為一，是憲法守護(hù)者缺乏“中立性”導(dǎo)致的[29]。

　　最后，憲法守護(hù)者的“專業(yè)性”問題。守護(hù)憲法必須具備相應(yīng)的智識(shí)基礎(chǔ)，這些智識(shí)不僅包括憲法知識(shí)，而且還應(yīng)當(dāng)包括法律、政治學(xué)，以及其他知識(shí)。當(dāng)然，憲法守護(hù)還需要一定的技術(shù)和智慧，這就需要憲法守護(hù)者的具體組成人員具備扎實(shí)的理論素養(yǎng)和法律實(shí)踐技術(shù)，很難想象一群沒有專業(yè)知識(shí)和技能的人來守護(hù)憲法。憲政實(shí)踐也表明，憲法守護(hù)者的智識(shí)和技術(shù)基礎(chǔ)具有必要性。例如，德國(guó)和奧地利憲法法院中的法官之中，法學(xué)教授就占了一定的比例;法國(guó)的憲法委員會(huì)成員中除了政治家之外，律師是其重要組成部分。而美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)就更不必說了，他們能作為大法官，其法學(xué)理論、司法實(shí)踐和政治智慧都是出類拔萃的。中國(guó)憲法守護(hù)者構(gòu)成人員的“專業(yè)性”就遠(yuǎn)不如國(guó)外：一方面，在全國(guó)人民代表大會(huì)召開期間，由于人數(shù)的眾多和議題的“分散化”，以及大量的非法律事項(xiàng)，這些都決定了全國(guó)人大不能集中精力討論具有專業(yè)性和技術(shù)性的憲法監(jiān)督問題。對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的“違憲審查”問題，與會(huì)人員眾多審議和決斷也是不現(xiàn)實(shí)的;另一方面，全國(guó)人大代表并不都是法律專家，法律專家只占一小部分，這決定了全國(guó)人大作為憲法守護(hù)者的“專業(yè)性”基本上是得不到保障的。更加重要的是，全國(guó)人大是一個(gè)“非常設(shè)性”的機(jī)構(gòu)，這使得全國(guó)人大的憲法監(jiān)督基本上落空。全國(guó)人大常委會(huì)雖然是常設(shè)機(jī)構(gòu)，但是，其組成人員的法律專業(yè)知識(shí)和司法實(shí)踐未必都很強(qiáng)，大部分常委會(huì)的組成基本上都以政治人物為主，其政治思維主導(dǎo)下憲法守護(hù)很難符合憲法守護(hù)者的內(nèi)在要求。而全國(guó)人大設(shè)立的專門委員會(huì)本身僅僅有審議功能，審議對(duì)象范圍是有限的，僅僅能審查行政法規(guī)和地方性法規(guī)。因此，全國(guó)人大專門委員在監(jiān)督憲法實(shí)施層面，很難有效地承擔(dān)違憲審查的職責(zé)。還有一個(gè)臨時(shí)針對(duì)特定問題的調(diào)查委員會(huì)，其主要是全國(guó)人大和常委會(huì)監(jiān)督憲法的輔助性機(jī)構(gòu)，但在歷史上并沒有真正運(yùn)用過。此調(diào)查委員會(huì)的啟用僅僅針對(duì)的是臨時(shí)性的重大違憲問題，這與守護(hù)者“專業(yè)性”要求也是不相符合的。憲法守護(hù)者是一個(gè)恒常“在場(chǎng)”的機(jī)構(gòu)，要時(shí)刻“在場(chǎng)”才能滿足監(jiān)督憲法和處理違憲問題的需要，特定調(diào)查委員會(huì)的“臨時(shí)性”和“非常設(shè)性”決定了其并不能將監(jiān)督憲法的專業(yè)性集中體現(xiàn)出來。

　　(二)中國(guó)憲法守護(hù)者完善的路徑選擇

　　中國(guó)《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”。第五十七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”。這些規(guī)定表明全國(guó)人民代表大會(huì)在整個(gè)國(guó)家政治體制中崇高的憲法地位。人民代表大會(huì)制度作為一項(xiàng)根本的政治制度，它很好地適應(yīng)了社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)發(fā)展的需要，體現(xiàn)了社會(huì)主義民主的規(guī)定性。因此，這決定了其他一切政治制度的構(gòu)建必須緊緊圍繞人民代表大會(huì)制度展開，憲法守護(hù)者作為憲法結(jié)構(gòu)的一部分，其構(gòu)建及其運(yùn)行都必須考慮到這個(gè)根本政治制度，正確處理與全國(guó)人大及其常委會(huì)的關(guān)系。

　　從應(yīng)然的角度來講，憲法守護(hù)者應(yīng)該由法院(普通法院或者專門的憲法法院)來?yè)?dān)任。法院相對(duì)于立法、行政機(jī)構(gòu)而言，其司法性質(zhì)決定了其具有的“中立性”“權(quán)威性”和“專業(yè)性”特征。在所有國(guó)家機(jī)關(guān)中，只有法院權(quán)力和程序最能體現(xiàn)守護(hù)者的內(nèi)在規(guī)定性，由法院來監(jiān)督憲法實(shí)施，通過具體事實(shí)和案件中的合憲性審查，維護(hù)憲法根本法地位和法律體系的統(tǒng)合性是最恰當(dāng)不過的。法院對(duì)立法和行政行為的合憲性審查，可以防止“多數(shù)民主暴政”和行政權(quán)力的壓迫，從而將政府行為控制在憲法界限內(nèi)，最終保障人權(quán)。人權(quán)的憲法功能在于對(duì)公民私人領(lǐng)域和國(guó)家公共領(lǐng)域劃定明確的界限，法院是最有權(quán)力來劃這道線的。因此，法院規(guī)定性決定了其是最理想的憲法守護(hù)者。然而，設(shè)立獨(dú)立的普通法院或者專門憲法法院充當(dāng)憲法守護(hù)者顯然并不符合我國(guó)憲法規(guī)定和國(guó)情。首要的原因在于法院的地位。在現(xiàn)存憲政結(jié)構(gòu)中，法院都是由全國(guó)各級(jí)人大產(chǎn)生的，它的政治地位是低于立法機(jī)關(guān)的，法院系統(tǒng)的人事和財(cái)政也受制于同級(jí)政府和黨委，法院的“獨(dú)立性”和“中立性”無法得到保證，司法公信力會(huì)受到很大的質(zhì)疑，“權(quán)威性”最終也會(huì)喪失。其次，體制性難題。在現(xiàn)有背景下，法院在中國(guó)的違憲審查中處于非常邊緣的地位，它們并不能實(shí)質(zhì)性參與守護(hù)憲法的進(jìn)程。我國(guó)實(shí)行的是人民代表大會(huì)制度，法院在整體上從屬于“立法機(jī)關(guān)”。這決定了法院一定不會(huì)有解釋憲法的權(quán)力，對(duì)憲法的解釋被認(rèn)為是對(duì)“意志”的篡改，法院一定不會(huì)被賦予解釋憲法和法律的權(quán)力。根據(jù)《立法法》規(guī)定公民個(gè)人享有審查建議的權(quán)利，這似乎具有一點(diǎn)司法審查的味道，但是仍然處于立法機(jī)關(guān)自我審查的范疇，任何一級(jí)法院并不享有司法審查的權(quán)力。最高人民法院也僅享有審查要求權(quán)，至于這個(gè)要求能否真正進(jìn)入審查程序，完全取決于違憲審查機(jī)關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)的判斷。而法律本身的違憲性問題完全由國(guó)家立法機(jī)關(guān)自己來進(jìn)行，這個(gè)時(shí)候最高人民法院對(duì)法律提出審查要求的權(quán)利也幾乎沒有了。而其他各級(jí)法院根本沒有任何違憲審查的權(quán)利。法院作為一個(gè)整體其功能在于適用法律，根據(jù)憲法和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，中國(guó)法院的法官有選擇適用法律的權(quán)利，在日常判決中，遇到違反憲法的法律，法官能做的就是根據(jù)法律適用規(guī)則，不適用與憲法和上位法相抵觸的法律規(guī)范，通過這種選擇適用來確保法制的統(tǒng)一性。因此，在此前提之下，主張“設(shè)立憲法法院或者由普通法院行使憲法監(jiān)督職權(quán)的模式，都不符合我國(guó)的根本體制”{29}。有學(xué)者也意識(shí)到了這一點(diǎn)，認(rèn)為“以人民代表大會(huì)體制為前提，采取分兩步走的方式，先設(shè)立直接對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)的憲法委員會(huì)，然后再使之演化為憲法法院”{30}。這種觀點(diǎn)相對(duì)來說保守一些，屬于漸進(jìn)性的“改革”，但其最終還是指向了憲法法院，因此這種方案也是不可行的。鑒于以上觀點(diǎn)，法院(普通法院系統(tǒng)和憲法法院)擔(dān)當(dāng)憲法守護(hù)者的可能性被大大降低，這就需要考慮其他的方案。

　　其中主張?jiān)O(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法監(jiān)督委員會(huì)(憲法委員會(huì))擔(dān)當(dāng)憲法的守護(hù)者是一些學(xué)者極力主張的模式[30]，這種模式主要受到法國(guó)和蘇聯(lián)的影響[31]，但具體模式因?yàn)榕c全國(guó)人大及其常委會(huì)的關(guān)系而有所差異[32]。如果設(shè)立憲法委員會(huì)和全國(guó)人大并列，首先必須對(duì)憲法有大的修改;其次，在全國(guó)人大之外設(shè)立一個(gè)新的權(quán)力中心就會(huì)改變中國(guó)的現(xiàn)有根本政治制度，這種政治風(fēng)險(xiǎn)太大。而設(shè)立的憲法委員會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)并列同樣的問題也會(huì)發(fā)生，因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)屬于全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，其憲法地位和全國(guó)人大具有同一性。這兩種情況存在的問題就是會(huì)與現(xiàn)存的根本政治制度產(chǎn)生一定的矛盾。因此，設(shè)立一個(gè)在全國(guó)人大之下的憲法監(jiān)督委員會(huì)(憲法委員會(huì))可能是比較切合實(shí)際的。在此種情況之下，可以將守護(hù)憲法的任務(wù)交給這個(gè)專門委員會(huì)來完成。在制度層面，可以借鑒法國(guó)經(jīng)驗(yàn)，制定《憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法》具體規(guī)定憲法委員會(huì)的產(chǎn)生和運(yùn)行機(jī)制。首先必須保持其相對(duì)“獨(dú)立”和“中立”，這是前提;其次要賦予其相應(yīng)的守護(hù)權(quán)力和責(zé)任，及其配套的憲法守護(hù)機(jī)制，確保其“權(quán)威性”，還應(yīng)該建立適當(dāng)?shù)倪`憲處罰機(jī)制，對(duì)一切違反憲法的行為進(jìn)行懲罰，使其承擔(dān)不利的憲法后果和政治后果;再次，具體人員的組成盡量以法學(xué)家、法官和律師等專業(yè)人士為主，而且要規(guī)定具體的選拔、任職、薪俸和退休制度，為其展開守護(hù)工作提供良好的物質(zhì)保障和法律保障;最后，完善事前審查與事后審查，抽象審查與具體審查相結(jié)合的審查方式，擴(kuò)大守護(hù)者違憲審查的范圍，并提出將審查要求的主體擴(kuò)充到公民個(gè)體。至于憲法監(jiān)督委員會(huì)(憲法委員會(huì))是否可以受理公民的憲法訴愿或者憲法訴訟，這實(shí)際上關(guān)系到“憲法司法化”問題，在目前“改革憲法”階段，時(shí)機(jī)還不成熟。

　　除了構(gòu)建符合目前憲政秩序的憲法監(jiān)督委員會(huì)(憲法委員會(huì))為守護(hù)者之外，還可以借鑒英國(guó)以議會(huì)為主導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)為輔的“弱司法審查”模式，構(gòu)建符合國(guó)情的“復(fù)合式守護(hù)者”，“弱司法審查”強(qiáng)調(diào)的是法院對(duì)立法機(jī)關(guān)審查的“補(bǔ)強(qiáng)”，實(shí)際上是對(duì)“議會(huì)至上”的“立法審查模式”的一種修正，但“司法對(duì)于憲法的解釋不具有最終權(quán)威性，而只是次終性(Judicial Penultimacy) ”{31}。實(shí)際上，此種模式體現(xiàn)了“議會(huì)主權(quán)”之下違憲審查邏輯悖論而出現(xiàn)的一種新的嘗試，從形式上看是兩個(gè)機(jī)關(guān)都享有審查權(quán)，實(shí)際上立法機(jī)關(guān)在監(jiān)督憲法實(shí)施中一直處于強(qiáng)勢(shì)地位，司法機(jī)關(guān)的審查只是輔助性的，并沒有最終決定權(quán)。在許多英聯(lián)邦成員國(guó)家，“弱司法審查”是比較普遍的現(xiàn)象。在中國(guó)，香港的違憲審查也借鑒了這種模式，這主要體現(xiàn)在《香港基本法》第一百五十八條對(duì)基本法的解釋權(quán)的規(guī)定上，本條涉及全國(guó)人大常委會(huì)和香港地區(qū)法院的“復(fù)合式”審查問題[33]。盡管《香港基本法》承認(rèn)特區(qū)法院擁有解釋基本法的權(quán)力，但是這種解釋并不具有最終性，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋才是最終的。很明顯，在大陸現(xiàn)有體制之下，選擇“弱司法審查”這種“復(fù)合式”憲法守護(hù)者也是可以考慮的。但是，有一個(gè)關(guān)鍵問題就是賦予法院相關(guān)的違憲審查權(quán)，這個(gè)與目前體制的銜接處在一定的困境。盡管“弱司法審查”是建立在議會(huì)主權(quán)的基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)在違憲審查中處于主導(dǎo)地位，但是司法機(jī)關(guān)畢竟享有一定的違憲審查權(quán)，因此，在中國(guó)實(shí)行這種“復(fù)合制”憲法守護(hù)者，明確法院是否享有“審查權(quán)”和享有什么樣的“審查權(quán)”，以及享有何種“程度”的審查權(quán)是其前提基礎(chǔ)，否則這種守護(hù)者很難具有現(xiàn)實(shí)意義。因此，從憲法實(shí)施的現(xiàn)實(shí)意義來講，在現(xiàn)存的憲政狀態(tài)之下，在全國(guó)人大之下設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會(huì)(憲法委員會(huì))來?yè)?dān)當(dāng)憲法的守護(hù)者是比較合適的。其他守護(hù)者的構(gòu)建都會(huì)對(duì)現(xiàn)存的憲政秩序產(chǎn)生一定的挑戰(zhàn)，但不排除隨著改革的深化，具體歷史條件具備的時(shí)候，新的憲法守護(hù)者的出現(xiàn)。

　　注釋:

　　[1]本書是在1929年《憲法的守護(hù)者》論文的基礎(chǔ)上并吸收1929年和1931年期間的若干論文和演講的基礎(chǔ)上而成的，施密特在書中進(jìn)一步批判自由主義和規(guī)范主義法學(xué)的同時(shí)，努力宜揚(yáng)自己的政治憲法學(xué)，并根據(jù)《魏瑪憲法》和德國(guó)的憲政狀態(tài)，得出帝國(guó)總統(tǒng)是憲法守護(hù)者的結(jié)論。

　　[2]“五長(zhǎng)官制”是古典斯巴達(dá)政治權(quán)力的重要組成部門，歷史記載其享有廣泛權(quán)力，其中最引人矚目的是監(jiān)督權(quán)、司法權(quán)和軍事權(quán)等等。這五個(gè)長(zhǎng)官，由民主選舉產(chǎn)生，用來制約兩位皇帝的權(quán)力。每年改選一次，原則上每個(gè)斯巴達(dá)公民均有被選舉權(quán)。在征服美塞尼亞之后，“五長(zhǎng)官”的權(quán)力逐漸增大，不僅可以監(jiān)督斯巴達(dá)城邦的一切官員，而旦后來竟然有權(quán)審判以至處死國(guó)王。每次國(guó)王出征都有兩名隨行，實(shí)地監(jiān)督。在一定歷史時(shí)期，“五長(zhǎng)官制”推動(dòng)了古典斯巴達(dá)的政治民主化，但是其本身權(quán)力監(jiān)督就是很大的問題。

　　[3]See Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, Bantam Classics, Reprint, 1982. Alexander M. Bickel, the Least Dangerous Branch： the Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962.

　　[4]在歷史上，憲法曾經(jīng)充當(dāng)過政治的“點(diǎn)綴物”。例如，德意志帝國(guó)時(shí)期的憲法對(duì)于德國(guó)皇帝的制約就是缺乏實(shí)效的;日本“明治時(shí)代”的《大日本帝國(guó)憲法》對(duì)于天皇的權(quán)力基本上也沒有什么約束力;而大清帝國(guó)末期的憲法卻宣稱“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)萬世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊嚴(yán)不可侵犯”。

　　[5]“自由主義”認(rèn)為憲法是自然狀態(tài)下人們?yōu)榱俗晕掖嬖诘男枰喗Y(jié)的，國(guó)家在本質(zhì)上是憲法構(gòu)建的產(chǎn)物，是為了克服人性弱點(diǎn)而存在的。因此，政府的權(quán)力是有限的，它們只是為了更好地實(shí)現(xiàn)人們的權(quán)利而存在。如果不能保障和實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，政府的存在是沒有理由的。憲法構(gòu)建的國(guó)家并不天然就具有“自律性”，權(quán)力具有天生的壓迫性和專斷性。因此，就需要憲法這個(gè)高級(jí)法和根本法設(shè)置一個(gè)守護(hù)者來保證憲法實(shí)施具有實(shí)效性。

　　[6]規(guī)范主義憲法觀構(gòu)建的是以憲法為中心的規(guī)范世界，離開了憲法，整個(gè)法律世界都是不可理解的。純粹法學(xué)的凱爾森就認(rèn)為法律是由一系列相互連接的法律規(guī)范構(gòu)成的，整個(gè)法律制度的構(gòu)建存在于從“應(yīng)當(dāng)”規(guī)范到具體“應(yīng)當(dāng)”規(guī)范這種等級(jí)化秩序之中，其可以從兩個(gè)維度來看：從靜態(tài)維度來講，處于低位階規(guī)范的效力來自于一個(gè)比它更高的規(guī)范，所有法律規(guī)范力最終會(huì)追溯到憲法規(guī)范。但是，憲法規(guī)范的效力來自何處呢?凱爾森只能將其歸結(jié)于理論預(yù)設(shè)性的“基礎(chǔ)規(guī)范”，“基礎(chǔ)規(guī)范”是一切實(shí)在法律效力的終極來源。從動(dòng)態(tài)的維度來看，整個(gè)實(shí)證法律體系的建構(gòu)是由憲法規(guī)范逐步具體化而產(chǎn)生的，這個(gè)過程與靜態(tài)維度是相反的。因此，從動(dòng)態(tài)和靜態(tài)整體維度來觀察，法律體系都被認(rèn)為是一個(gè)以憲法為最高效力等級(jí)的規(guī)范體系。

　　[7]政治憲法學(xué)強(qiáng)調(diào)憲法的政治維度，卡爾?施密特就認(rèn)為：“絕對(duì)意義上，憲法是制憲主體(君主或者人民)的一次性政治決斷，決定性地創(chuàng)制自身的政治共同體的特定生存形式”。憲法就是某一特定國(guó)家的形式化表達(dá)，國(guó)家本身不過是作為政治集體的人民的制度化體現(xiàn)，憲法不過是政治統(tǒng)一體存在形式的描述。然而，憲法不僅僅是描述性的，它還是政治共同體建構(gòu)的原則：“有一種根本的或在根基處涌動(dòng)的力量或能量使政治統(tǒng)一體處于不斷形成、不斷創(chuàng)造的過程中，憲法就是這個(gè)過程的原則”。從這里可以看出，施密特的“絕對(duì)憲法”是政治決斷和規(guī)范的結(jié)合。規(guī)范論意義上的憲法主要是指憲法是以根本法存在的。但是“作為規(guī)范存在的憲法不可能具有主權(quán)，只有實(shí)存的東西才能具有主權(quán)”。憲法根本法必須有一個(gè)具有具體政治人格的主權(quán)承受者，而不能由某種規(guī)范來充當(dāng)主權(quán)。因此，施密特認(rèn)為制憲權(quán)主體就是那個(gè)主權(quán)者，主權(quán)者就是決定“例外狀態(tài)”的人，正是“制憲權(quán)及其主體的正當(dāng)意志賦予了憲法以最高效力”。施米特規(guī)范論意義上的“絕對(duì)憲法”不同于通常所理解的憲法規(guī)范，它具有絕對(duì)性和根本性，是“一般國(guó)家生活的總規(guī)范，作為完整的統(tǒng)一體的根本法和‘諸法律的法律’”。但是，施密特認(rèn)為“絕對(duì)憲法”的絕對(duì)性或根本法屬性并不能達(dá)到“邏輯上的自洽”，只有將其“根”種植在一種特定的整體政治意志才是可能的。

　　[8]憲法社會(huì)學(xué)將憲法作為社會(huì)系統(tǒng)的有機(jī)構(gòu)成要素而存在，憲法只有從社會(huì)中才能得到合理解釋。憲法作為社會(huì)的有機(jī)結(jié)構(gòu)，可以把社會(huì)成員的主體需要實(shí)在化為一種社會(huì)和政治力量,并進(jìn)而將社會(huì)主體的利益要求通過適當(dāng)?shù)臋C(jī)制轉(zhuǎn)化為憲法規(guī)范，從而保證社會(huì)共識(shí)的形成和穩(wěn)定性。因此，離開了憲法的社會(huì)就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂和系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的塌陷。

　　[9]哈佛大學(xué)憲法學(xué)和政治學(xué)教授馬克?圖什內(nèi)特在《憲法為何重要》一書中的核心觀點(diǎn)在于同答“憲法之于廣大公眾為什么是重要的”這個(gè)問題為了論證該命題,進(jìn)行了循序漸進(jìn)的論證，先后否定了憲法重要是因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了廣大公眾的基本權(quán)利這種觀點(diǎn)，然后又認(rèn)為憲法重要在于憲法的結(jié)構(gòu)性特征對(duì)政府和政黨組織運(yùn)行的影響，而后義認(rèn)為最高法院在強(qiáng)化實(shí)施某種基本權(quán)利的重要性。最后他拋出了自己的核心觀點(diǎn)：憲法政要在于廣大公眾使得憲法在政治上活躍起來。

　　[10]《魏瑪憲法》第19條規(guī)定：“在任何一邦內(nèi)，有憲法上之爭(zhēng)議而該邦無該管法院足以解決此爭(zhēng)議者，又各邦間或聯(lián)邦與某一部間為爭(zhēng)議時(shí)，除關(guān)于非私法問題外，得由當(dāng)事者一方請(qǐng)求聯(lián)邦高等法院判決之，但以不歸其他聯(lián)邦法院管轄者為限，高等法院之判決，由聯(lián)邦大總統(tǒng)以命令執(zhí)行之。”由于翻譯的原因，稱呼不太一致，有的翻譯為“聯(lián)邦高等法院”，有的翻譯為“國(guó)事法院”，施密特在《憲法的守護(hù)者》中用的是“國(guó)事法院”，因此，“國(guó)事法院”可能比較準(zhǔn)確。

　　[11]《德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法》第93條第1款規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院裁決下列事項(xiàng)：(一)遇有聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)或本基本法或聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)處務(wù)規(guī)程賦予獨(dú)立權(quán)利之其他關(guān)系人之權(quán)利義務(wù)范圍發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，解釋本基本法。(二)關(guān)于聯(lián)邦法律或各邦法律與本基本法在形式上及實(shí)質(zhì)上有無抵觸或各邦法律其它聯(lián)邦法律有無抵觸、發(fā)生歧見或疑義時(shí)，經(jīng)聯(lián)邦政府、邦政府或聯(lián)邦議會(huì)議員三分之一之請(qǐng)求受理之案件，(a)關(guān)于法律是否符合本基本法第七十二條第二項(xiàng)之要件發(fā)生歧見，而由聯(lián)邦參議院、邦政府或邦議會(huì)所提起之案件。(三)關(guān)于聯(lián)邦與各邦之權(quán)利義務(wù)，尤其關(guān)于各邦執(zhí)行聯(lián)邦法律及聯(lián)邦對(duì)各邦行使監(jiān)督，發(fā)生歧見之案件。(四)關(guān)于聯(lián)邦與各邦間、邦與邦間或一邦內(nèi)之其它公法上爭(zhēng)議，而無其他法律途徑可循之案件，(a)任何人聲請(qǐng)其基本權(quán)利或其依第二卜條第四項(xiàng)、第三十三、三十八、一百○一、一百○三及一百○四條所享之權(quán)利遭公權(quán)力擔(dān)害所提起違憲之訴愿;(b)鄉(xiāng)鎮(zhèn)及鄉(xiāng)鎮(zhèn)聯(lián)合區(qū)由于依第二十八條之自治權(quán)遭法律損害而提起違憲之訴愿，該法律如系邦法，則須系無從在邦憲法法院提起者。(五)本基本法規(guī)定之其它案件。”

　　[12]《日本國(guó)憲法》第81條規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院。”

　　[13]1793年法國(guó)的《人權(quán)宜言》第35條規(guī)定：“當(dāng)政府侵犯人民的權(quán)利時(shí)，起義對(duì)人民來說，是最神圣、最不可或缺的責(zé)任”，這只是體現(xiàn)了法國(guó)革命的激進(jìn)主義立場(chǎng)，將人民作為憲法的恒常守護(hù)者并不利于憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和適應(yīng)性，法國(guó)憲政實(shí)踐就是最好的證明。

　　[14]雅典政制的突出特征在于多個(gè)權(quán)力中心之間的制衡，雅典民主主要的政治制度是公民大會(huì)，公民大會(huì)是最有權(quán)力的機(jī)構(gòu)，實(shí)際上是由所有公民決定城邦政治事務(wù)的組織。但是，公民大會(huì)要受到議事會(huì)的制約，它為公民大會(huì)準(zhǔn)備日程和協(xié)調(diào)安排政府行政活動(dòng)，其中最關(guān)鍵的權(quán)力是對(duì)政府財(cái)政權(quán)的控制。另外，法庭起著非常重要的作用，陪審團(tuán)深刻地影響了公共決策。這些機(jī)構(gòu)之間并不是孤立的，而是相互影響的：公民大會(huì)擁有最高權(quán)力，有權(quán)制定法律，選舉官吏并決定其留任;議事會(huì)是公民大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，它可以提出議案，并執(zhí)行大會(huì)決議和享有一定訴訟初審權(quán);行政官各司其職，但是要受到議事會(huì)的制約;陪審法庭是最高審判機(jī)關(guān)，審判各種案件，受理中訴，對(duì)公民大會(huì)的決議具有最后的核準(zhǔn)權(quán)，并且負(fù)責(zé)監(jiān)督各種官吏([美]斯科特?戈登：《控制國(guó)家：從古雅典至今的憲政史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2008年版)。羅馬憲政主要在于一種把君主制、貴族制和民主制的單純形式混合起來的政治體系，共和國(guó)體制中的元老院是其貴族的因素，執(zhí)政官是君主的因素，而公民大會(huì)則是民主因素。行使行政權(quán)的執(zhí)政官主要由選舉的兩名執(zhí)政官、副執(zhí)政官、財(cái)務(wù)官、保民官等組成。一方面，體現(xiàn)行政權(quán)內(nèi)部的制約，另一方而，保民官主要對(duì)任何總體上有違平民利益的行政行為有進(jìn)行否決的權(quán)威，包括公民大會(huì)的法案和元老院的法令，以確保行政行為和立法行為能夠體現(xiàn)人民利益。而羅馬元老院，“這種通過其屏障與守護(hù)之職權(quán)而成為羅馬憲政狀態(tài)之真正捍衛(wèi)者的原型為基礎(chǔ)，而元老院的權(quán)威—在這里是以精確之含義與權(quán)力相對(duì)照—必須對(duì)公民決議加以確認(rèn)，以防止憲政秩序或國(guó)際法上之義務(wù)不受侵害”([古希臘]波里比阿：《羅馬帝國(guó)的崛起》，翁嘉聲譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年版)。

　　[15]元老院和參議院具有同一的含義，都是The Senatus，只是翻譯的不同。在羅馬憲政中，元老院是一個(gè)審議的團(tuán)體，存在于共和與羅馬帝國(guó)兩個(gè)時(shí)期。其詞Senatus源于拉丁字Senex。古典理論認(rèn)為，元老院最早由古羅馬神話創(chuàng)立者Romulus創(chuàng)立，主要承擔(dān)會(huì)議的咨詢，其成員由100個(gè)家族首領(lǐng)，在共和國(guó)時(shí)期，元老院的人員增至300名。

　　[16]法國(guó)《共和八年憲法》第21條規(guī)定：“所有護(hù)民官或政府認(rèn)為違憲之行為，元老院(參議院)守護(hù)者都有權(quán)加以確認(rèn)或使其失效”?！?852年憲法》第29條規(guī)定：“元老院(參議院)對(duì)于所有經(jīng)由政府或人民請(qǐng)?jiān)付岢龅倪`憲主張之行為，也有類似的權(quán)力。”

　　[17]孟德斯鳩看來，司法權(quán)應(yīng)該由人民選舉產(chǎn)生的代表組成法院，這樣才能阻止法院的專斷。法官的作用在于根據(jù)人民的立法來裁判，而不能根據(jù)自己的意見代替人民法律來判斷。法官并不是法律的代言人，從這種意義上說，司法權(quán)是沒有力量的.只有立法權(quán)才是“人民主權(quán)”的載體。

　　[18]《1958年憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法》規(guī)定憲法委員會(huì)的職權(quán)主要包括：“合憲宣告、審查立法事項(xiàng)、對(duì)請(qǐng)求不予許可事項(xiàng)的審查、行使選舉共和國(guó)總統(tǒng)的權(quán)力、關(guān)于國(guó)民議會(huì)和參議院議員選舉的爭(zhēng)議、對(duì)全民公決及其宣布結(jié)果的監(jiān)督、憲法委員會(huì)在其他情形下提供咨詢意見。”

　　[19]這些憲法性爭(zhēng)議包括：“大臣彈劾、顛覆國(guó)家、破壞憲法秩序、憲法解釋、合憲性爭(zhēng)議案。”

　　[20]例如，這些憲法規(guī)定：“(1)君主、公務(wù)員與國(guó)國(guó)民在憲法上的宣誓;(2)等級(jí)會(huì)議在憲法受侵害時(shí)之異議權(quán)論。等級(jí)會(huì)議于憲法受侵害時(shí)提起訴訟之權(quán)利;憲法修改之要件。”

　　[21]《魏瑪憲法》第19條規(guī)定：“在任何一邦內(nèi)，有憲法上之爭(zhēng)議而該邦無該管法院足以解決此爭(zhēng)議者，又各邦間或聯(lián)邦與某一部間為爭(zhēng)議時(shí)，除關(guān)于非私法問題外，得由當(dāng)事者一方請(qǐng)求國(guó)事法院(聯(lián)邦高等法院)判決之，但以不歸其他聯(lián)邦法院管轄者為限，國(guó)事法院(聯(lián)邦高等法院)之判決，由聯(lián)邦大總統(tǒng)以命令執(zhí)行之。”

　　[22]“復(fù)合審查模式”，是指一國(guó)的違憲審查權(quán)由兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家機(jī)關(guān)共同行使，并根據(jù)法律規(guī)定或國(guó)家認(rèn)可的權(quán)限、程序和方式對(duì)違憲案件進(jìn)行合憲性審查和裁決的一種模式(參見：李湘剛：《中國(guó)憲法實(shí)施研究》，湖南人民出版社，2009年第249頁(yè))。

　　[23]根據(jù)1990年《蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法》規(guī)定，蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會(huì)的職權(quán)主要包括：“審查蘇聯(lián)法律和蘇聯(lián)人民代表大會(huì)通過的其他文件的合憲性;審查加盟共和國(guó)憲法的合憲性;審查蘇聯(lián)最高蘇維埃及其兩院文件的合憲性;審查按照憲法規(guī)定不受檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織文件的合憲性;審議聯(lián)盟國(guó)家和加盟國(guó)家之間的糾紛;受蘇聯(lián)人民代表大會(huì)委托，向蘇聯(lián)人民代表大會(huì)提交應(yīng)由其審議的蘇聯(lián)法律草案和其他文件草案是否符合蘇聯(lián)憲法的結(jié)論意見。”

　　[24]在施密特看來，霍布斯是把自己的政治國(guó)家建立在對(duì)自然狀態(tài)的恐懼之上，目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家保障基礎(chǔ)上的和平和安全。自然狀態(tài)的消除，是因?yàn)榫喗Y(jié)契約保障社會(huì)安定的緣故，在這個(gè)過程中，政治權(quán)力被讓給了一個(gè)地位更高的第三方，“和平的唯一保證人”霍布斯關(guān)心的是把國(guó)家對(duì)權(quán)力的壟斷制度化，以國(guó)家作為政治統(tǒng)一體的模式，這種國(guó)家的壟斷只要是對(duì)政治決斷的壟斷而施密特正是將自己的政治國(guó)家建立在決斷之上，即關(guān)于政治生活形式的積極決斷，特定社會(huì)里為了和平解決沖突而制度化的壟斷機(jī)構(gòu)，政治權(quán)力的約束性行使以及有效地實(shí)施政治決斷?；舨妓沟?ldquo;利維坦”國(guó)家具有高度的權(quán)威，本身不受契約的約束?；舨妓怪猿诌@種反自由主義的立場(chǎng)，主要是為了賦予這種國(guó)家以絕對(duì)的權(quán)力來保護(hù)個(gè)人的自由。但是，這種強(qiáng)權(quán)的國(guó)家強(qiáng)大足以保護(hù)個(gè)體自由的時(shí)候，也會(huì)強(qiáng)大到足以壓迫每一個(gè)人。而施密特從霍布斯那里接受了這個(gè)不受法律約束的主權(quán)者，認(rèn)為主權(quán)者決斷是絕對(duì)的開端，也就是創(chuàng)制法律和命令的獨(dú)裁者。盧梭的“公意論”要求每個(gè)個(gè)體權(quán)利的放棄來支持整個(gè)共同體，實(shí)現(xiàn)總體權(quán)利的讓渡。每個(gè)人在讓渡權(quán)利的基礎(chǔ)上獲得了自由。根據(jù)社會(huì)契約，人們通過契約是為了更好地獲得自由和自治，這種自由受到“公意”保護(hù)，每個(gè)人都是“公意”的一分了。實(shí)際上，通過契約而獲得的人們自由是人們自己賦予自己自由，同時(shí)又受到社會(huì)共同體的支持公民通過自己自由意志來表達(dá)自身，在“公意”中，每個(gè)人既是立法者，又是義務(wù)的遵守者，既是統(tǒng)治者，又是被統(tǒng)治者，每個(gè)人服從自己的法律才是自由的。享有主權(quán)的人們通過“公意”表達(dá)他們的自由，這種表達(dá)是理性的聲音，它總是在個(gè)人利益和激情銷聲匿跡之后才能被人聽到。施密特對(duì)盧梭“公意”的鐘愛，使他放棄了形成“公意”理性基礎(chǔ)的“社會(huì)契約”。這樣的“公意”雖然很強(qiáng)大和具有權(quán)威，但個(gè)人的自由和利益就失去了保障，人民所需要的就是對(duì)“公意”的歡呼就夠了。黑格爾憲政思想的知識(shí)論來源是亞里上多德的憲政思想，尤其是亞里士多德憲法的雙重定義：狹義憲法僅僅是政治權(quán)力結(jié)構(gòu)、政體制度和規(guī)范性問題;廣義憲法涉及城邦存在的目的性，即如何確保城邦人民過上優(yōu)良的生活，這是近代憲法所關(guān)注的公民和國(guó)家問題的“古代版”。除此之外，馬基雅維利、洛克和康德的政治學(xué)、倫理學(xué)所主張的國(guó)家與社會(huì)和公民的對(duì)立，以及法國(guó)大革命的歷史都對(duì)黑格爾憲政思想產(chǎn)生較大的影響。黑格爾希望把啟蒙運(yùn)動(dòng)主張的現(xiàn)代自由、新的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和法國(guó)的革命融入到制度化實(shí)踐之中，同時(shí)把自由統(tǒng)一到由國(guó)家加以凝聚的倫理秩序之中，以保持政治的統(tǒng)一性、團(tuán)結(jié)和協(xié)作。即如何將現(xiàn)代自由主義的主張和國(guó)家統(tǒng)一性通過適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)統(tǒng)一，而不是對(duì)立和充滿張力。因此，黑格爾的憲法體現(xiàn)了邏輯和自由的統(tǒng)一。憲法的概念本質(zhì)要求確定其變化過程或確定其基于邏輯(個(gè)體性、特定性和普遍性)、政府權(quán)力、政府部門的差異或不同，憲法表達(dá)了人民的自由、權(quán)力、價(jià)仇和目的。馬克斯?韋伯主要擔(dān)心的是官僚統(tǒng)治不可遏制的膨脹和工具理性的統(tǒng)治所帶來的對(duì)人性自由的破壞，即工具理性對(duì)價(jià)值理性的侵蝕，這就是現(xiàn)代法治展現(xiàn)的圖景。如何防止這種官僚化統(tǒng)治權(quán)力擴(kuò)大對(duì)個(gè)人自由的侵害，韋伯認(rèn)為，需要靠政府行為的議會(huì)化和民選政治家領(lǐng)袖，即只有把政治注意力集中在政治領(lǐng)導(dǎo)人的選舉上和普選總統(tǒng)之上，才能防止不斷增長(zhǎng)的官僚主義對(duì)政治特定品質(zhì)的侵害。韋伯的政治理論一直s試圖解決權(quán)力政治學(xué)與民主制，決斷主義和憲政，專制主義和議會(huì)制這兒對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系和矛盾結(jié)構(gòu)，但終究沒有解決。以上這些智識(shí)都為施密特的政治法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。

　　[25]《魏瑪憲法》第48條規(guī)定：“聯(lián)邦大總統(tǒng)，對(duì)于聯(lián)邦中某一邦，如不盡其依照聯(lián)邦憲法或聯(lián)邦法律所規(guī)定之義務(wù)時(shí)，得用兵力強(qiáng)制之。”“聯(lián)邦大總統(tǒng)于德意志聯(lián)邦內(nèi)之公共安寧及秩序，視為有被擾亂或危害時(shí)，為回復(fù)公共安寧及秩序起見，得取必要之處置，必要時(shí)更得使用兵力，以求達(dá)此目的。”“聯(lián)邦大總統(tǒng)得臨時(shí)將本法一百一十四、一百一十五、一百一十七、一百一十八、一百二十三、一百二十四及一百五十三各條所規(guī)定之基本權(quán)利之全部或一部停止之。本條第一第二兩項(xiàng)規(guī)定之處置。但此項(xiàng)處置得由聯(lián)邦大總統(tǒng)或聯(lián)邦國(guó)會(huì)之請(qǐng)求而廢止之。”

　　[26]首先，施密特對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院作為憲法守護(hù)者進(jìn)行批判，他認(rèn)為法院作為憲法守護(hù)者只存在于類似英美“司法國(guó)”里，其提基礎(chǔ)在于：“原則上，只有一個(gè)將公領(lǐng)域整體都置于普通法院控制之下的司法國(guó)里，這種司法審查權(quán)或者說對(duì)訴訟做出裁判之法院，才能在憲法承認(rèn)這些—由普通法院保障其不受國(guó)家(亦即立法權(quán)、政府及行政權(quán))侵害的—市民法治國(guó)中之基本權(quán)、人身自由及私有財(cái)產(chǎn)的前提下成為憲法的守護(hù)者。”正因?yàn)槊绹?guó)具備這個(gè)原則，所以最高法院才適合擔(dān)當(dāng)憲法守護(hù)者。德國(guó)國(guó)事法院不同于美國(guó)聯(lián)邦最高法院，國(guó)情也不同于英美的“司法國(guó)”。因此，司法機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)聡?guó)憲法守護(hù)者是不合適的。另一方而，法院擔(dān)任“絕對(duì)憲法”的守護(hù)者也不具備應(yīng)有資格與能力。施米特構(gòu)建的國(guó)家是以決斷主義政治意義上的“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”，而不是以憲法(相對(duì)憲法)為主導(dǎo)的“司法國(guó)”。對(duì)于憲法法院，施密特也認(rèn)為：“此外必須注意的是合法性以及合憲性這種一般性原則的維護(hù)并不足以成為特別設(shè)立一個(gè)機(jī)關(guān)的理由。”在德國(guó)不將法院設(shè)定為“憲法守護(hù)者”不僅有以上的原因，現(xiàn)實(shí)原因是政治“體系權(quán)衡”的結(jié)果。法院作為憲法守護(hù)者還會(huì)導(dǎo)致“司法政治化”和“政治司法化”的危險(xiǎn)，這會(huì)破壞司法權(quán)性質(zhì)和政治權(quán)力結(jié)構(gòu)。

　　[27]例如：1954年《憲法》第二十七條第一款和第三款，第三十一條第三款，1975年《憲法》第十七條和第十八條，1978年《憲法》第二十二條第一款和第三款，第二十五條第三款，以及1982年《憲法》第六十二條第二款和第六十七條第一款的規(guī)定，都明確全國(guó)人大和常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施。

　　[28]在中國(guó)語境中，“法律”有兩層含義：一是廣義上使用的，包括一切規(guī)范性的制度;二是狹義上的，指的是全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)按照法定程序制定的規(guī)范。在研究中國(guó)法律問題時(shí)，通常所說的“法律”一般指狹義上的。

　　[29]合憲審查屬于憲法監(jiān)督的范疇，合憲審查是針對(duì)所要審查的對(duì)象是否違反憲法而進(jìn)行的審查，也可稱之為違憲審查;合法審查則屬于法律監(jiān)督的范疇，合法(律)審查則是對(duì)所要審查的對(duì)象是否違反法律或上位法而作的審查，也即違法審查。合憲審查意旨通過憲法的理解與解釋，撤銷并糾正違憲的規(guī)范性文件，以維護(hù)憲法的尊嚴(yán)與最高權(quán)威，保障憲法得到根本實(shí)施;合法審查則意旨通過理解與解釋法律，撤銷并糾正違法的規(guī)范性文件，以維護(hù)我國(guó)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。合憲審查機(jī)制通常是由專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)實(shí)施，而合法審查則無需專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，一般立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)均可實(shí)施。

　　[30]在2013年紀(jì)念1982年憲法公布施行30周年大會(huì)上，著名法學(xué)家徐顯明就認(rèn)為：“在全國(guó)人民代表大會(huì)下，設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)，讓其行使監(jiān)督憲法實(shí)施的專責(zé)，其地位應(yīng)置于各專門委員會(huì)之首”，并構(gòu)建配套的違憲調(diào)查機(jī)制。持此種觀點(diǎn)者還有老一輩法學(xué)家郭道暉，他也建議成立憲法監(jiān)督委員會(huì)監(jiān)督依憲治國(guó)。

　　[31]需要注意的是，法國(guó)的憲法委員是一個(gè)獨(dú)立于立法、行政和司法的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，盡管在其人員任命上體現(xiàn)了政治性，但其本質(zhì)上是一個(gè)憲法司法機(jī)關(guān)。在當(dāng)前制度下，中國(guó)可以借鑒法國(guó)憲法委員會(huì)的人員政治任命方式，其他方面可能借鑒意義不大。反而是蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會(huì)更加符合目前中國(guó)的實(shí)際，即憲法監(jiān)督委員會(huì)從屬于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)，更多具有政治性質(zhì)。

　　[32]例如，焦洪昌老師認(rèn)為設(shè)立憲法委員會(huì)有三種情況：第一，屬于全國(guó)人大常委會(huì)之下的專門委員會(huì);第二，與全國(guó)人大常委會(huì)平行或并列;第三，與全國(guó)人大并列。這三種情況主要的差別在于與全國(guó)人大及其常委會(huì)關(guān)系的不同。

　　[33]《香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條規(guī)定：(a)香港特區(qū)基本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì);(b)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政X法院在審理案件時(shí)對(duì)關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款以及基本法的其他條款自行解釋，但涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款，而民該條款的解釋義影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋;(c)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋后，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn):(d)但特區(qū)法院在此以前作出的判決不受影響。

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　　作者簡(jiǎn)介：李曉波，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生

　　文章來源：《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期