在全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的現(xiàn)實背景下,制定法日益成為我國主要的法律淵源。目前,涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全,各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定,相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備,法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一。一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要的,以憲法為統(tǒng)帥,以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。
中國特色社會主義法律體系中各法律部門的法律主要由法典、法規(guī)等成文的制定法組成。制定法通常為現(xiàn)代國家最主要的法律淵源,是國家立法機關(guān)依照一定職權(quán)和程序創(chuàng)制的成文法。制定法較為系統(tǒng)、抽象、嚴(yán)謹,對社會關(guān)系進行全面的調(diào)整,充分體現(xiàn)了人類的認識水平和智慧;制定法結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確;制定法簡潔明確,適用方便;制定法具有可預(yù)測性,有利于普通民眾知法用法;制定法是理性主義的產(chǎn)物,為民眾意愿的集中表達,體現(xiàn)了人民主權(quán)原則,具有較高的權(quán)威性。但同時,制定法具有其局限性。一方面,它必須保持一定的穩(wěn)定性,不能朝令夕改,但社會生活卻時刻處于變遷狀態(tài),因而制定法表現(xiàn)出滯后性。另一方面,制定法的抽象性決定了其難以完全達到同種情況同種對待的效果,可能傷害司法公正。制定法的局限性在一定程度上來源于人類認識的局限性,因而習(xí)慣法、判例法等法律淵源的存在便有了特殊的意義。
中國的現(xiàn)代立法和法治建設(shè)立足于中國社會、文化和傳統(tǒng)。探討當(dāng)代中國國家立法與習(xí)慣法,是弘揚中國優(yōu)秀法文化、傳承中華文化、延續(xù)中華文明的要求。討論國家法律對習(xí)慣的認可、總結(jié)法治建設(shè)進程中習(xí)慣法在國家法律中的意義和功能,是當(dāng)代中國國家法治建設(shè)的重要內(nèi)容;對于完善中央立法和地方立法體制、協(xié)調(diào)中央和地方關(guān)系、維護基層的社會安定、正確處理民族關(guān)系加強民族團結(jié)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、建設(shè)和諧社會,具有重要的意義。
法律的生命力來自于與社會需要的契合,法律的權(quán)威性來自于深厚的實踐基礎(chǔ),法律的科學(xué)性來自于對客觀規(guī)律的尊重。我國的國家立法需要堅持從中國國情和實際出發(fā),尊重歷史上形成的傳統(tǒng),需要考慮不同民族、地區(qū)的具體特點,進一步吸納和認可固有習(xí)慣法,這是加強我國民主法治建設(shè)、做好國家立法工作的客觀需要,是科學(xué)立法、民主立法的內(nèi)在要求。利用中國資源解決中國問題,對于進一步推進中國法治研究、拓寬法學(xué)研究領(lǐng)域、豐富法學(xué)理論、提升本土法學(xué)水準(zhǔn)有一定的理論意義。
習(xí)慣法為當(dāng)代中國正式的法律淵源,在我國憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章、中國締結(jié)和參加的國際條約中都對習(xí)慣進行了認可。我國《憲法》第一章第4條第4款明確規(guī)定:“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由,都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”與此同時,《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《海商法》《票據(jù)法》《消費者權(quán)益保護法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《人民警察法》等法律都對習(xí)慣進行了認可。我國法律、法規(guī)認可的習(xí)慣的內(nèi)容比較廣泛,包括民族習(xí)慣、地方習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、商事習(xí)慣、婚姻習(xí)慣、家庭習(xí)慣、繼承習(xí)慣、喪葬習(xí)慣、生活習(xí)慣、宗教習(xí)慣、國際慣例等。
如《物權(quán)法》第85條規(guī)定:“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的,依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的,可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”2016年12月24日公布的《中華人民共和國民法總則(草案)三審稿》第9條規(guī)定:“處理民事關(guān)系,應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定;法律法規(guī)沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背公序良俗。”這些規(guī)定具有積極意義,但總體上看,我國法律對習(xí)慣的認可還缺乏一般性、系統(tǒng)性、體系性的安排,需要進一步予以重視和加強。我們需要在當(dāng)代中國法律對習(xí)慣的認可研究基礎(chǔ)上進行理論創(chuàng)新,對西方主導(dǎo)話語下的立法和法治在中國社會的處境進行反思,跳出“西方發(fā)展一元模式”理論定勢,探索具有中國歷史淵源、固有文化特點和適應(yīng)現(xiàn)代基層社會治理的立法理論和實踐,尋求固有法資源在當(dāng)代立法中的價值,從習(xí)慣法角度思考中國法律發(fā)展獨特之路的可能性,探索立法、法治的中國模式。
此外,由于國家法治建設(shè)的推進和固有習(xí)慣法文化的變遷,當(dāng)代習(xí)慣法的內(nèi)容呈現(xiàn)出多樣化的特征,習(xí)慣對國家立法的現(xiàn)實影響不盡一致,整體把握比較困難;有關(guān)當(dāng)代習(xí)慣法的調(diào)查較少,既有研究比較薄弱,可供參考的資料較為有限;符合中國實際情況的立法理論和實踐還在不斷摸索的過程中,對國家法律對習(xí)慣的認可問題進行研究需要有科學(xué)的立法理論的支撐;我國法治建設(shè)的時間不長,對中國現(xiàn)代法治的理解和認識有待深入,這些因素給我國法律對習(xí)慣認可的理論研究與實踐帶來了一定的困難,我們必須清醒認識和努力克服。