從法學(xué)史的發(fā)展與法律文化傳統(tǒng)看，憲法與民法關(guān)系在中國的演變大體經(jīng)過了四個階段，即“陌生人”階段、“母子”階段、“分化”階段與“回歸憲法”階段。四個階段的劃分主要以憲法與民法關(guān)系在學(xué)術(shù)演變史上的相互影響為基礎(chǔ)，以學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)中出現(xiàn)的學(xué)術(shù)觀點主要學(xué)術(shù)評價依據(jù)，在近百年中國法學(xué)的發(fā)展中孕育了不同的思想、不同的學(xué)說與不同的理論。但學(xué)說作為“學(xué)術(shù)上自成系統(tǒng)的主張、理論”，不同于通常所說的學(xué)術(shù)或者思想。在憲法與民法關(guān)系上，中國法制近代化是首先從憲政理論移植開始的，憲法學(xué)說自然也起源于清末初。從學(xué)說史的視角看，憲法與民法發(fā)展之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，一方面憲法的發(fā)展為民法提價值基礎(chǔ)與規(guī)范合法性的來源，另一方面民法的發(fā)展不斷豐富憲法學(xué)說的內(nèi)涵，使國家、社會與個人在“公權(quán)控制”與“私權(quán)保護”的整體框架下形成良性互動的內(nèi)在機制?？梢哉f，憲法與民法關(guān)系的學(xué)說成為中國法學(xué)史的重要組成部分，體現(xiàn)著中國法學(xué)的歷史脈絡(luò)與學(xué)術(shù)自主性。

　　目前，中國法學(xué)界對憲法學(xué)說史、民法學(xué)說史的文獻梳理和學(xué)說的研究仍處于起步階段。盡管從法律制度史、法律思想史的視角研究憲法、民法等學(xué)科發(fā)展的成果不斷推出，但真正從學(xué)說史的視角對百年來的憲法與民法學(xué)說進行系統(tǒng)研究的成果仍顯不足，整體的學(xué)術(shù)積累并不成熟。如憲法與民法關(guān)系的發(fā)展背后存在著相互互動的內(nèi)在價值以及社會結(jié)構(gòu)與文化傳統(tǒng)，但根據(jù)目前的研究資料，無法對兩者的內(nèi)在機理以及對不同發(fā)展階段之間的學(xué)術(shù)邏輯進行系化的評價。這是需要長期研究的課題。面對憲法與民法關(guān)系的當(dāng)代命題，我們需要回歸歷史，尋找本國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，提升學(xué)術(shù)的自主性，推進法學(xué)研究的“學(xué)術(shù)化”。本文旨在梳理憲法與民法關(guān)系演變的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，力求為科學(xué)地編篡《民法典》提供一些學(xué)說史的參考。

　　一、1949年以前的憲法與民法關(guān)系

　　1949年以前的憲法與民法關(guān)系很少引起學(xué)界普遍關(guān)注，很少引發(fā)學(xué)術(shù)爭論。這是由于中國古代法律傳統(tǒng)在近代化的過程中，主要受到羅馬法系的影響，學(xué)術(shù)界大多承認公法與私法的二元劃分。在這種二元劃分的基礎(chǔ)上較少直接涉及憲法與民法關(guān)系或者國家與社會關(guān)系，兩者總體上處于“陌生人”階段。

　　(一)早期民法學(xué)著作中的“憲法問題”

　　日本學(xué)者富井政章在《民法原論》一書中認為，“民法之名稱乃日儒箕作麟祥氏翻譯法蘭西法典始用之，法文又發(fā)源于羅馬”[1]。而箕作麟祥翻譯的時間是1870年。此后日本的雜志、著作中使用“民法”一詞，如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年東京裁所編撰的《民法撮要甲編》、1876年何禮之譯的《民法論綱》、1880年平田東助譯的《獨逸民法通論》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年岡松參太郎著的《注釋民法理由》、1898年松波仁義郎等著的《帝國民法正解》等。在此過程中，日本政府以法國民法典為基礎(chǔ)起草本國的民法草案。

　　“民法”一詞何時傳入中國，學(xué)術(shù)界尚未有定論。筆者發(fā)現(xiàn)，最早使用民法一詞的是1887年的《申報》。1887年7月4日《申報》刊載《風(fēng)雨送行圖記》描述了日本明治維新的情況，其中提到“由官司省撰民法刑法二書，專以法蘭西律”。此后，民法一詞多次出現(xiàn)于晚清報刊，并作為一門課程列于學(xué)堂章程。1901年5月16日《申報》刊載《張季直殿撰謇變法平議》，其中提到“德國民法至備至精”;1902年10月3日《申報》刊載《增改現(xiàn)行律例》，其中提到“法律之學(xué)有國際法有民法”;1902年10月10日《申報》刊載《京師大學(xué)堂章程》，其所開設(shè)課程包括“民法”和“商法”;1904年《東方雜志》第2期和第5期分別刊載的《派遣游學(xué)類志》和《日本法政速成科規(guī)則》，均提到“民法”和“國法學(xué)”課程。1905年《東方雜志》第8期刊載的《修訂法律大臣伍沈會奏請專設(shè)法律學(xué)堂折》將“各國憲法”和“各國民法”同時列入法律學(xué)科的必修課程。

　　中國民法學(xué)在興起過程中借鑒了多個國家的民法學(xué)理論和制度，其中日本民法學(xué)對中國民法概念、理論體系的影響最為突出[3]，而梅謙次郎[4]為影響中國民法學(xué)的日本學(xué)者的代表人物。梅謙次郎精通法語，參與起草日本民法典和日本商法典，被稱為日本民法之父，創(chuàng)辦日本法政大學(xué)政法速成科為中國培養(yǎng)大批法政人才，推薦弟子松岡正義協(xié)助清政府起草民法法典，推薦弟子岡田朝太郎協(xié)助清政府起草刑法法典，推薦弟子吉野作造擔(dān)任袁世凱長子袁克定的家庭教師和北洋法政學(xué)堂教習(xí)。1906年在清政府宣布預(yù)備立憲前夕，梅謙次郎游歷中國兩個月，會見了很多王公大臣和封疆大吏，討論法典編纂和預(yù)備立憲問題。嚴獻章、匡一、王運震、周大烈、陳國祥、孟森和東方法學(xué)會，曾翻譯過梅謙次郎的民法學(xué)著作，且這些中文譯著都多次再版。1905年嚴獻章、匡一和王運震根據(jù)梅謙次郎的講述編譯并出版了《民法總則》一書。該書是中國最早出版的民法學(xué)教科書之一。梅謙次郎在該書中極簡練地歸納出民法的基本屬性，即“民法者國法，非國際法”，“民法者私法，非公法”，“民法者實體法，非手續(xù)法”，“民法者普通法，非特別法”，“民法者隨意法，非命令法”。[5]他在論述民法為私法非公法時認為，“民法為私法中范圍最廣者，故一般私法之原則多定于民法，民法與公法時有密接之關(guān)系，然以民法之本旨，以保護私權(quán)為目的，故其本體皆目之為私法”。

　　辛亥革命后，國民政府設(shè)立的修訂法律館繼續(xù)從事民律草案的起草工作，1925年完成草案，1929至1930年間陸續(xù)頒布民法典總則、民法債編、物權(quán)編、親屬編和繼承編。在此過程中，中國學(xué)者在繼續(xù)翻譯外國民法書籍的同時開始自主地編寫民法學(xué)著作，同時思考民法與憲法、民法與政治等相關(guān)的命題。1917年朝陽大學(xué)出版了系列法科講義多達33本，包括鐘庚言著《憲法講義大綱》、程樹德著《比較憲法》和余棨昌著《民法總論》。1925年第32期《現(xiàn)代評論》刊載一篇書評，介紹商務(wù)印書館新出版的一本民法學(xué)著作，即《中國民法綱要》。該書在民法學(xué)背景下專門探討憲法問題，并將之作為第四部分，與親屬法、民法、商法并列。1928年歐宗祐編的《民法總則》中談到民法的法律地位時，引用了德國新憲法、奧地利新憲法的有關(guān)規(guī)定，并簡單介紹了憲法與民法在法律地位上的相互關(guān)系。到了20世紀30年代，民法學(xué)譯著比例逐步減少，中國學(xué)者撰寫的學(xué)術(shù)著作明顯增多，出版的各類民法學(xué)著作、講義、教材達八十余種，體現(xiàn)了民法理論的“本土化”趨勢。1930年朱采真在《民法總則新論》“自序”中呼吁“建設(shè)中國法學(xué)派的法學(xué)基礎(chǔ)”，主張“公法和私法融合”，認為“一部中國式法學(xué)論著對于一般讀者比起那些歐化或日本化色調(diào)極濃厚的法律譯作，也許容易引起親切的情操，這情操是足以鼓勵民眾對于法律的信仰精神”。朱采真在討論民法的淵源時，針對國際條約能否成為民法淵源這一問題，主張可通過在憲法予以明文規(guī)定的方式來確定國際條約能否成為民法淵源及其效力等級。[6]

　　在思考中國本土的民法理論時，學(xué)者們積極探討與中國憲法相關(guān)的理論與實踐，代表性的學(xué)者是李祖蔭。[7]1930年他在《中華民國新民法概說》一文中專門比較了“民法與憲法”“民法與刑法”。關(guān)于民法與憲法的關(guān)系，李祖蔭認為“民法者，人民生活之憲章也，社會生活之基本法也，人民權(quán)利義務(wù)之準據(jù)法也。以民法與憲法比，則憲法為國家生存的根本法，占公法領(lǐng)域之大部分，民法為人民權(quán)義之準據(jù)法，占私法領(lǐng)域之大部分，無憲法不能構(gòu)成國家，無民法不能保護人民”，同時提出“革命的民法，公法化的民法”命題。[8]其中“無憲法不能構(gòu)成國家，無民法不能保護人民”的表述，在一定意義上區(qū)分了憲法與民法的功能，但“無民法不能保護人民”的判斷實際上為后來的“憲法與民法同位說”提供了一定的理論依據(jù)，即今日爭論的一些學(xué)術(shù)命題“民國”時期的學(xué)者早已有所論述。

　　當(dāng)時，憲法與民法關(guān)系主要是圍繞公法與私法關(guān)系而展開，并與法律的社會生存意義具有關(guān)聯(lián)性。有的學(xué)者認為，公法私法二元化是外國的理念，中國不應(yīng)承認。1931年劉陸民出版《中華民法原理》。蕭步云為該書作序，稱該書作者劉陸民“有志于樹立中華新法系”，“不承認有絕對權(quán)利”，“不承認公私之區(qū)別，以實現(xiàn)人類平等之生活，須減輕公私法的差別，而使公法大眾化，此為近世德意志共和國新憲法與蘇俄新民法公布以來有力之思想，當(dāng)然有巨大之價值”。劉陸民在書中也提到“德意志瑞士新民法中亦有不少公法的內(nèi)容，若蘇聯(lián)民法更可直稱之為公法”。[9]

　　如果憲法與民法問題交織在一起，如何區(qū)分憲法問題與民法問題的界限?當(dāng)時部分學(xué)者們也做了一些理論思考，如丘漢平在《民法第一條疏義》一文中研究民法典第一條中的“民事”一詞的含義，認為“民事”既“別于刑法事件”，又“別于行政事件”，還“別于憲法事件”。他對于“別于憲法事件”的解釋是，“別于憲法事件，憲法與約法同為國家之根本法，其不同者，在于制定之形式及時間之久暫耳?；趹椃òl(fā)生之事件，非民事，乃系政治問題，即使與民事有關(guān)之事件，也屬憲法問題。故憲草中之種種人民權(quán)利義務(wù)，有非依法律不得限制之規(guī)定。蓋權(quán)利義務(wù)雖為憲法所承認，但卻可依法律而限制也”。[10]

　　到了20世紀40年代，民法學(xué)著作中涉及的有關(guān)國家、公法、三民主義、個人主義與社會本位等話題成為民法學(xué)者關(guān)注的課題，其中包括對民法與憲法功能的理論分析，如1943年鄭毓芳的《論民法社會化》、1941年中島弘道的《個人主義民法之過去及將來》、1946年楊文杰的《所有權(quán)限制》、1947年楊宗德的《論民法之社會化》。1944年黃右昌出版的《民法詮解總則編》就“民法在法律的新分類中之地位”這個問題，提出“民法為根本法(或譯準據(jù)法)”的命題，“民法者，規(guī)定人類私權(quán)關(guān)系的根本法也，根本法有二，一為憲法一為民法，其他非憲法的附屬法，即民法的附屬法。故在今日，不能稱憲法為公法，民法為私法，而稱兩者為一種根本法可也”。[11]

　　根據(jù)筆者對文獻的梳理，“民法也為根本法”的命題最早出自于這本書，對后來的民法與憲法關(guān)系的研究產(chǎn)生了一定的影響，但其缺乏體系化的論證，也難于成為自圓其說的學(xué)術(shù)概念。另外，20世紀40年代的民法學(xué)界一方面進行中國與其他國家民法的比較研究，另一方論證憲政體制下的民法社會功能問題，即民法社會化與憲法化問題，代表學(xué)者是劉陸民。他在《論民法社會化與憲法第二十三條》一文中提出憲法效力與民法自身功能的正當(dāng)性問題，認為“但為國家根本大法的憲法，如果后其他實體法而產(chǎn)生，或因綜合政治上的異見，順應(yīng)當(dāng)前政治的情勢，而其立法精神，與其他實體法，絕然異趣時，則預(yù)期法律的適用，不發(fā)生違憲法否的疑問，是亦甚難解決的問題”，同時認識到“德國以前的民商法，及其他各實體法，其基本觀念，也顯然不能與魏瑪憲法上的個人基本權(quán)利義務(wù)觀合轍”，“與憲法上基本權(quán)利抵觸的，是否于憲法施行之日，即失其效力?”[12]這種論述開始涉及民法如何接受憲法審查問題，強調(diào)民法的基本觀念不能與憲法相抵觸，提出民法命題憲法化的意義。

　　從總體上看，從清末到整個民國末期，憲法學(xué)與民法學(xué)之間存在著嚴格的專業(yè)界限，多數(shù)民法學(xué)者主要關(guān)注民法的“私法”屬性。例如，“民國”時期的一部民法學(xué)名著———《民法總則釋義》(史尚寬著)，在介紹民法的概念之前首先研究了公法與私法的劃分標準，而在論述民法的法源時，只將其分為制定法與非制定法，制定法中只列舉了法律、命令、自治法、條約法，絲毫沒有提及憲法，更沒有論及民法與憲法的關(guān)系問題。[13]再如，胡長清《中國民法總論》明確地將民法歸為私法，并在介紹民法的法例時，將應(yīng)初步適用的法例按先后順序依次列舉為法律、習(xí)慣和法理。[14]這兩本民法著作代表了當(dāng)時的普遍情形，將民法歸入私法，一般不涉及憲法問題，盡可能保留民法純粹的“私法”屬性。

　　(二)早期憲法學(xué)著作中的“民法問題”

　　從中國最早出版的一些憲法學(xué)著作中可以考察早期憲法學(xué)視野中民法問題。1949年以前的憲法學(xué)發(fā)展通常分為憲法學(xué)理論的輸入期(1902～1911)、憲法學(xué)理論形成期(1911～1930)、憲法學(xué)理論成長期(1930～1949)三個階段。[15]中國憲法學(xué)源流始于西方憲政文化的介紹與傳播過程，但在移植過程中接受了不同法律文化傳統(tǒng)的影響，形成了多元知識體系，包括憲法與民法關(guān)系的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

　　近代中國有關(guān)憲法的思想雖然來自西方，但在價值取向上卻又不同于西方。當(dāng)憲法概念引進到中國時，學(xué)界關(guān)注的焦點是國家體制、國家建構(gòu)、國家秩序與國家規(guī)范體系問題，“憲法的建構(gòu)主義”似乎成為學(xué)界的基本共識，在以國家“富強”為目標的治國理念下提出了“憲法是國家根本法”的命題。鄭觀應(yīng)在《盛世危言后編》“自序”中表達了憲法作為國家根本法的思想，認為“憲法乃國家之基礎(chǔ)”，“憲法不行專制嚴”，“憲法不行政難變”，[16]主張“立憲法”“開議院”，實行立憲政治。1901年梁啟超發(fā)表署名“愛國者”的著名文章，即《立憲法議》，文中把憲法解釋為“元氣”，認為“憲法者，何物也，立萬世不易之憲典而一國之人無論為君主為官吏為人民皆共守之者也，為一切法度之根源，此后無論出何法更何令，百變而不許離其宗者也。西語原字為the constitution，譯意猶言元氣也。蓋憲法者，一國之元氣”。[17]1910年吳貫因發(fā)表署名“柳隅”的著名文章，即《中國憲法之根本問題》。他認為，“夫憲法為國家之根本法，其所關(guān)者直亙于國家之安危與民生之休戚，故中國前途其能轉(zhuǎn)危為安轉(zhuǎn)若為強與否，首視此焉”。[18]

　　1910年保廷梁出版的《大清憲法論》是中國人以中國憲法文本為主要研究對象并系統(tǒng)比較各國憲法制度的最早憲法學(xué)著作。對于“憲法在公法上的位置及與諸法之區(qū)別”，保廷梁認為，“憲法者國法中之一部也，國法者公法也。欲知公法不能不先知公法與私法之區(qū)別，欲知憲法不能不知公法之種類”，“區(qū)別法之公私，非立法上之必要而解釋上之便宜也”。[19]在私法因素中注入公法屬性是這本書強調(diào)的一個理念，其理論基礎(chǔ)是基于國家生活的多樣性以及公共生活高于私人生活的哲學(xué)，也就是公共性優(yōu)于私人性。本書雖然沒有直接談及憲法與民法關(guān)系問題，但通過憲法效力的論證實際上把民法置于憲法規(guī)范調(diào)整之下，明確了憲法對其他法律的控制，如認為“憲法者國家之根本法也，又國家之總則也”，“國有憲法，則萬法皆宗，此必然之理也。欲觀一國政體之大要者須觀其憲法，以憲法為國家之根本也;欲識一國法律之主旨者須讀其憲法，以憲法為國家之總則也”。[20]這種“根本法”的主張貫穿在19世紀末20世紀初的憲法發(fā)展，成為國家建構(gòu)的基本理念。此時學(xué)術(shù)界的主要關(guān)注點是憲法與國家關(guān)系，即是否有國家須有憲法。

　　從知識的來源來說，中國憲法理論以及學(xué)說的發(fā)展直接受到日本憲法學(xué)的影響。如美濃部達吉的《憲法學(xué)原理》對早期中國憲法學(xué)產(chǎn)生了重要影響。他從國家概念出發(fā)系統(tǒng)地論述作為公法的憲法與私法的關(guān)系，既指出兩者的關(guān)聯(lián)性，同時也指出其區(qū)別，認為“可以說私法的全部基礎(chǔ)立于公法的基礎(chǔ)之上，一切私法上的關(guān)系不僅為私人相互間的關(guān)系，同時為對于國家的關(guān)系”，[21]由此提出一個命題，即“私法—本來為私人間關(guān)系的法—亦適用于國家”。[22]圍繞這個問題，中國憲法理論上曾出現(xiàn)“無憲派”、“有憲派”、“區(qū)別派”等三派的觀點。[23]不同學(xué)派的爭議焦點在于如何認識憲法與國家關(guān)系、實質(zhì)憲法與形式憲法的關(guān)系等，并沒有直接涉及民法問題。

　　進入20世紀30年代后，憲法學(xué)界一方面繼續(xù)強調(diào)憲法作為國家根本法的作用，另一方面對作為公法的憲法與作為私法的民法關(guān)系進行討論，確立“國家根本法一元化”，不主張“國家根本法二元化”。多數(shù)學(xué)者在規(guī)范體系中不區(qū)分國家與社會的關(guān)系，也不主張嚴格區(qū)分公法與私法，認為私法中也包含著公法因素。如阮毅成在《比較憲法》中認為，憲法是立憲國家的基礎(chǔ)，普通法律不能無視規(guī)定國權(quán)之組織及作用的根本法。同時認為，“向來傳統(tǒng)的解釋說，法律有公法與私法的分別，而憲法為公法也，是錯誤的。法律均是社會生活中不可破的規(guī)律，又都是自社會事實而來，故亦是客觀的。在客觀法中，公共利益與個人利益互相緊連，無法可以強行分得十分清楚。若說私法的關(guān)系產(chǎn)生在平等的人之間，而公法另產(chǎn)生于不平等的關(guān)系主體內(nèi)，也是不對的”，“法律既無所謂公私，則昔日憲法為公法民商法為私法的對等區(qū)分，便不能成立”。[24]在私法之“公法化”的理念下，這個時期的民法完全從屬于作為公法的憲法，包含在憲法體系之中，并不是具有自主性的概念，即民法本身無法與國家生活分離，獨立成為社會生活的一部分。

　　這一時期有關(guān)新民主主義憲政理論的出現(xiàn)進一步拓展了憲法學(xué)研究領(lǐng)域，移植了不少蘇聯(lián)憲法的理論，如1932年丁奇夫的《蘇維埃憲法淺說》、1933年章友江的《比較憲法》、1934年鄭斌的《社會主義的新憲法》、1937年張仲實的《蘇聯(lián)新憲法研究》等。1936年蘇聯(lián)憲法確立了高度集權(quán)的憲政體制，加強中央集權(quán)，公法的功能得到進一步強化，以滿足國家建設(shè)的需要。在這種憲法思潮下，“私法”失去了合理存在價值。當(dāng)時學(xué)界認為，法是國家權(quán)力的工具，法不是表達某種以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的正義觀念。特別是在法與權(quán)利的關(guān)系上，認為公民權(quán)利來源于國家，對公民而言，凡是未經(jīng)許可的，都是禁止的，法律調(diào)整帶有禁止和限制的性質(zhì)。[25]由于受到蘇聯(lián)憲法的影響，當(dāng)時的憲法與民法關(guān)系具有濃厚的公法色彩，無法體現(xiàn)私法精神，民法功能限定在非常有限的范圍內(nèi)。

　　進入20世紀40年代后，隨著憲法理論的多元化與本土化，有關(guān)憲法與普通法律之關(guān)系成為學(xué)界關(guān)注的話題。這個時期一些進步學(xué)者撰寫的憲法學(xué)著作開始討論體系化的理論范疇與“本土化的憲法學(xué)”，其代表性學(xué)者是張友漁。如1944年張友漁在《中國憲政論》中認為，“憲法是憲政的形式，憲政是憲法的內(nèi)容，憲法只能表現(xiàn)、保障和在某種限度內(nèi)指導(dǎo)憲政而不能無中生有地創(chuàng)造憲政”，[26]同時從概念和功能上區(qū)分了憲法與民法等普通法律。另外，在20世紀40年代出版的比較憲法學(xué)著作中，一些學(xué)者對外國民法與憲法關(guān)系的演變、公法與私法的關(guān)系等問題進行了比較研究，取得了積極的學(xué)術(shù)成果。1947年“中華民國憲法”確立的憲法原則以及五權(quán)憲法的研究客觀上推動了憲法學(xué)的發(fā)展，也為建立合理的憲法與普通法律的關(guān)系奠定了學(xué)理基礎(chǔ)。

　　總之，從1908年頒布《欽定憲法大綱》到1949年中華人民共和國成立前，在憲法與民法關(guān)系上，憲法學(xué)界的主流觀點是憲法為國家根本法，民法為普通法，普通法受憲法約束，公法應(yīng)優(yōu)于私法，不承認把國家與社會二元化。這種總體上“陌生人”的情形可能受到了民國時期特定法律發(fā)展背景的影響。這里的“陌生人”特點體現(xiàn)了中國法學(xué)理論演變中憲法與民法關(guān)系的學(xué)術(shù)發(fā)展特點，即缺乏法學(xué)理論內(nèi)部的學(xué)術(shù)自覺與相互影響力，憲法與民法價值的交融不夠。從社會結(jié)構(gòu)與政治發(fā)展看，整個民國時期法律變動頻繁，僅以憲法而論，國家總是處在不停地“制憲”過程之中，甚至同一時期出現(xiàn)分屬于不同政權(quán)的兩部甚至兩部以上的憲法，憲法制定頻繁而難以得到實施和適用。當(dāng)時，憲法學(xué)者著力于政體設(shè)計本身(即如何為國家設(shè)計一個良好的政體)，而較少考慮憲法的實際適用與效力問題。在這種背景下，很難出現(xiàn)憲法適用過程中的具體民法問題，無法引起學(xué)界對憲法與民法關(guān)系的必要關(guān)注。

　　二、20世紀50至70年代的憲法與民法關(guān)系

　　1954年憲法的頒布為國家體制與法律體系的建立提供了統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)。這一時期，憲法學(xué)研究主要圍繞1954年憲法的宣傳、解釋與研究而展開。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1949年到1956年共出版憲法書籍344種，其中著作206種，資料138種，還發(fā)表了大量論文。[27]

　　在憲法學(xué)研究中，學(xué)界進一步確立了“憲法是國家的根本法”的觀念，強調(diào)區(qū)分憲法與普通法律界限，認為“憲法確立了國家的社會制度和國家制度，規(guī)定國家政治、經(jīng)濟的一根本方面的內(nèi)容”，同時強調(diào)憲法是普通法律的基礎(chǔ)，普通法律的制定要體現(xiàn)憲法原則。憲法的調(diào)整范圍包括“社會制度”與“國家制度”，沒有嚴格區(qū)分國家與社會的領(lǐng)域。當(dāng)時對憲法概念的理解是:憲法反映統(tǒng)治階級的意志，憲法是階級力量對比關(guān)系的體現(xiàn)，突出憲法本質(zhì)的意義。但也有一些學(xué)者在談?wù)搼椃ㄅc法律的效力時關(guān)注憲法與國家、國家與法律的不同功能。[28]

　　在20世紀50年代，憲法學(xué)者們堅持“憲法是國家和社會的根本法”的觀念，沒有探討憲法與民法關(guān)系。其原因是:一方面，當(dāng)時1954年憲法剛剛頒布，國家生活是基本的生活方式，不存在獨立的社會領(lǐng)域。1956年黨的八大召開以后，曾提出制定民法、刑法等任務(wù)，到1956年底，以1922年蘇俄民法典為藍本，草擬了一個由總則、所有權(quán)、債、繼承共4編500余條組成的民法典草稿。[29]但由于否定公法與私法的界限，在一切國家生活“公法化”的趨勢下，民法問題無法進入憲法學(xué)體系之中，二者仍處于相互隔絕狀態(tài)。另一方面，20世紀50年代仍然是建立國家秩序的時期，在國家體制的塑造中民法并不是國家建設(shè)的首要任務(wù)。從總體上看，20世紀50年代的民法學(xué)研究主要受蘇聯(lián)法學(xué)的影響，是主要圍繞蘇聯(lián)民法著作、論文的翻譯與學(xué)習(xí)。據(jù)統(tǒng)計，出版的著作約有四十余種。如中國人民大學(xué)主持編寫了《民法教學(xué)提綱》，中央政法干部學(xué)校出版了《民法基本問題》等。

　　到了20世紀60年代，1954年憲法確定的基本原則受到破壞，法制建設(shè)步履維艱，到了“文革”時期社會處于“無法無天”的境地。早在20世紀50年代，中央政法小組在《關(guān)于人民公社后政法工作一些問題向主席、中央的報告》中，提出民法、刑法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定，導(dǎo)致立法工作全面停止。從1954年到1975年憲法修改，全國人大沒有出臺一部法律。到了1962年前后，黨的領(lǐng)導(dǎo)人曾反思法制建設(shè)受到破壞的教訓(xùn)，力求扭轉(zhuǎn)這種局面，毛澤東提出“不僅刑法需要，民法也需要，現(xiàn)在是無法無天，沒有法制不行，刑法、民法一定要搞”。根據(jù)毛澤東的指示，1962年9月，全國人大常委會成立了民法研究小組，恢復(fù)了民法的起草工作，并于1964年提出了民法草案試擬稿，但后來因“要革命，不要法制”的指導(dǎo)思想，民事立法工作處于停止狀態(tài)，沒有持續(xù)進行?？梢钥闯觯?dāng)憲法缺乏權(quán)威，憲法學(xué)研究處于停止狀態(tài)時，民事、刑事立法等會失去應(yīng)有的法律基礎(chǔ)。實際上民法的命運與憲法命運是分不開的。20世紀50至70年代的中國法律發(fā)展史告訴我們，如憲法得不到有效實施，學(xué)者的學(xué)術(shù)自由缺乏保障，要制定一部民法典是不可能的，只有在憲法制度得到有效運行時，民事立法才能獲得憲法基礎(chǔ)。民法不能依賴所謂“自治”理念的發(fā)展，它需要以憲法理念與規(guī)范為基礎(chǔ)。在憲法缺乏穩(wěn)定性的背景下，雖多次提出“民法起草”的設(shè)想，卻始終無法完成立法任務(wù)，民法學(xué)話題仍沒有進入憲法學(xué)體系之中。

　　三、20世紀80年代的憲法與民法關(guān)系

　　自1949年以來，受政治革命和意識形態(tài)的影響，社會主義法律體系和法學(xué)學(xué)說完全取代了民國時期的法律體系和法學(xué)學(xué)說。因此，1949年以來的中國法學(xué)主要受到蘇聯(lián)法學(xué)的影響，在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，學(xué)術(shù)界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定或者回避的態(tài)度。

　　由于公法與私法的劃分被否定，社會主義法律體系和法學(xué)理論表現(xiàn)為高度的一元性，即憲法與民法雖都是法律體系的組成部分，但民法完全從屬于憲法體系，缺乏應(yīng)有的自主性。這種人為地拉近憲法與民法關(guān)系導(dǎo)致了憲法與民法關(guān)系的高度一體化，削弱了民法應(yīng)有的自主性。

　　1982年12月4日新憲法(82憲法)頒行，包括民法在內(nèi)的普通法律要體現(xiàn)82憲法精神。12月5日《人民日報》刊文《新時期治國安邦的總章程》，對當(dāng)時的憲法與普通法關(guān)系做了如下表述:“在整個法律體系中，憲法具有最大的權(quán)威性與最高的法律效力，憲法是普通法律的‘母法’，普通法律是憲法的‘子法’。”當(dāng)時憲法學(xué)者一致認為憲法是國家根本法和母法。20世紀80年代最具影響力的憲法學(xué)教材《憲法學(xué)》一書認為“憲法是國家的根本大法，這是憲法在法律方面的特有屬性，也是它和普通法律的不同之處”。[30]認為憲法規(guī)定國家生活中最根本、最重要的問題，成為立法機關(guān)進行立法活動的法律基礎(chǔ)。在這一共識下，憲法學(xué)界把憲法確立為“母法”、“最高法”，把其他法律稱為“子法”。當(dāng)然，在強調(diào)憲法根本法地位時，憲法學(xué)界也關(guān)注憲法與普通法律應(yīng)有的界限，即“憲法中只規(guī)定立法原則，憲法不能代替普通立法”。[31]

　　由于82憲法的頒行，憲法秩序的轉(zhuǎn)型自然成為中國法治發(fā)展的新要求。在75憲法、78憲法下形成的民法秩序要向新的82憲法秩序轉(zhuǎn)型。在這種背景下，民法理論、民事立法以及民法學(xué)教育要體現(xiàn)82憲法的規(guī)定與原則，需要增加憲法元素，建構(gòu)新憲法下的“憲法—民法”關(guān)系。民法的一些教材在介紹民法法源時，明確將憲法列為第一位的“最高”法源，例如，余能斌和馬俊駒主編的《現(xiàn)代民法學(xué)》一書中的一段論述代表了當(dāng)時民法學(xué)界具有一定共識的觀點，原文如下:

　　憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，由國家最高權(quán)力機關(guān)通過和修改，是制定其他法律法規(guī)的依據(jù)。其中包含的民事法律規(guī)范所依據(jù)的原則規(guī)定及民事法律方面的具體規(guī)定，就是民法的重要淵源———我國《民法通則》就是根據(jù)憲法并結(jié)合我國實際情況制定的，其他民事法律法規(guī)也必須遵循憲法的有關(guān)規(guī)定，以憲法為法律依據(jù)。因此，我國憲法的有關(guān)規(guī)定是我國民法的最重要也是最高淵源。[32]

　　進入20世紀80年代后，為了建立與改革開放相適應(yīng)的法律體系，我國又恢復(fù)了民法典的起草工作。1979年11月，全國人大常委會法制委員會組建了民法起草小組，開始第三次民法典的起草工作。到1985年5月，先后草擬四稿民法典草案。但考慮到民法典制定可能遇到的一些復(fù)雜問題，起草小組調(diào)整原來的思路，以民法典草案為基礎(chǔ)制定了1986年民法通則。圍繞當(dāng)時的民法草案，政界、學(xué)界關(guān)注了民法起草過程中可能涉及的一些憲法問題。彭真在1981年5月召開的民法座談會上提出了民法起草與中國實際、民法的立法與憲法關(guān)系等問題。他指出:我們的民法是中華人民共和國民法，不是蘇聯(lián)、東歐的民法，也不是英美、歐洲或者日本的民法，我們的民法要從中國實際出發(fā)。“如果說什么是民法的母親的話，就法律體系本身來說是憲法”。[33]《民法通則》第1條明確寫“本法是依照憲法制定”，確立了民法通則的憲法基礎(chǔ)，也為憲法學(xué)與民法學(xué)的交流提供了話語體系。民法學(xué)者們對民法通則的憲法依據(jù)問題沒有提出質(zhì)疑，認為“根據(jù)我國新憲法第62條的規(guī)定，我國民法是社會主義法律體系中的一個基本部門法”，[34]“根據(jù)我國新憲法的規(guī)定，民法的基本原則主要有以下幾條……”。[35]當(dāng)時爭論的主要焦點是，民法是“公法”還是“私法”的問題。佟柔教授認為，“我國民法是社會主義民法，是公法”，并認為“那種民法只是調(diào)整公民之間的相互關(guān)系的‘私法’觀點，在方法論上也是錯誤的”。[36]對此，謝懷拭教授提出民法是私法的觀點。在當(dāng)時的歷史條件下，這一爭論體現(xiàn)了學(xué)界自由的學(xué)術(shù)氛圍，同時也反映出民法學(xué)者在特定政治環(huán)境下的一種策略性選擇。[37]

　　這一時期，在憲法與民法關(guān)系上，憲法學(xué)界與民法學(xué)界存在著一定的共識，即憲法的“根本法”地位成為民法體系存在的基本前提。學(xué)界認為，任何法律都具有“公”的性質(zhì)，憲法和民法都是社會主義法律體系的組成部分，但兩者的法律位階是不同的。在憲法學(xué)者看來，在一個國家的法律體系中，只能存在一個最高法，這個最高法只能是憲法，而不是民法。民法以憲法為基礎(chǔ)，違反憲法的任何民事法律是無效的。可以說，憲法與民法是“母子關(guān)系”的理論是由當(dāng)時的政治和經(jīng)濟背景所決定的，并一直持續(xù)到了改革開放初期。

　　四、20世紀90年代的憲法與民法關(guān)系

　　自20世紀80年代改革開放以來，隨著經(jīng)濟體制改革，長期被壓抑的社會個體的自主性得到釋放，社會主體期待合理劃分公私領(lǐng)域、國家與社會領(lǐng)域，強化對私權(quán)的保障。在法學(xué)界，尤其是民法學(xué)界，又重新提出公法與私法的劃分問題。在公法與私法劃分的價值重新得到肯定之后，民法學(xué)者們強調(diào)弘揚私權(quán)，論證私法(民法)的自主地位，提出民法要從憲法的“統(tǒng)治”下擺脫出來，與憲法價值保持距離，出現(xiàn)了所謂相互“分化”的現(xiàn)象。因此，這里所謂的“分化”實際上是指部分民法學(xué)者試圖論證憲法與民法“二元化”，使之成為與“國家的根本法”相并列的“社會的根本法”。于是，自20世紀90年代初憲法學(xué)界與民法學(xué)界出現(xiàn)了“民法優(yōu)位說”、“憲法—民法同位說”和“憲法優(yōu)位說”等不同的學(xué)說。

　　(一)民法優(yōu)位說

　　民法優(yōu)位說是一些民法學(xué)者在對待憲法和民法的關(guān)系上的一種立場，這種觀點認為，相比較于憲法和其他法律來說，在保障公民權(quán)利、建設(shè)法治社會方面，民法應(yīng)該處于一種優(yōu)越地位。這種觀點也稱為“私法優(yōu)位說”。

　　梁慧星教授認為，在公法和私法的關(guān)系上，私法具有優(yōu)越于公法的地位，提出“必須從公法優(yōu)位主義轉(zhuǎn)變到私法優(yōu)位主義上來”。[38]由于在傳統(tǒng)上民法乃是私法的代表，而憲法則是公法的典型，因而，在憲法和民法的關(guān)系問題上，民法自然也具有優(yōu)越于憲法的地位。

　　(二)憲法、民法同位說

　　憲法、民法同位說是部分民法學(xué)者在處理憲法與民法關(guān)系時所持的觀點。這種觀點認為，憲法和民法各有自己的調(diào)整領(lǐng)域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調(diào)整的范圍內(nèi)，二者是一種并列的或者大致并列的關(guān)系。其主要觀點大致又分為“民法基本法說”、“民法根本法說”、“民法權(quán)利法說”等幾種主要的觀點。

　　1.民法基本法說

　　王利明教授認為，民法不僅是市場經(jīng)濟的基本法，而且同時也是市民社會的基本法。民法學(xué)者們強調(diào)，憲法和民法各有自己的調(diào)整領(lǐng)域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調(diào)整的范圍內(nèi)，二者是一種并列的或者大致并列的關(guān)系。[39]

　　從民法的歷史沿革上看，民法始終是與商品經(jīng)濟或市場經(jīng)濟的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起的。民法是市場經(jīng)濟的基本法，這就意味著市場經(jīng)濟的建立和完善，離不開民法的支持，同時，民法制度也應(yīng)當(dāng)按照市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求來構(gòu)建，符合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。如果我們要確認我國的經(jīng)濟是以平等等價和自由競爭為原則，由市場引導(dǎo)生產(chǎn)要素自由流轉(zhuǎn)和組合的市場經(jīng)濟，那么就應(yīng)當(dāng)充分貫徹意思自治、誠實信用、鼓勵交易、公平正義等基本價值理念，盡量減少國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)，加強對民事主體權(quán)利的保障。所以，市場經(jīng)濟的成熟很大程度上是以民商事規(guī)則的成熟為標志的。

　　因此，對于市場經(jīng)濟來說，民法不僅僅是一種規(guī)則意義上的保障作用，而且更重要的是體現(xiàn)了市場經(jīng)濟內(nèi)在的經(jīng)濟規(guī)律。換句話說，民法不是外在于市場經(jīng)濟的法律規(guī)則，而是內(nèi)化于市場經(jīng)濟本身的重要組成部分。所以，從這個意義上講，市場經(jīng)濟在本質(zhì)上就是一種法治經(jīng)濟。其中對市場經(jīng)濟主體保障權(quán)利最為有利的就是民法。[40]

　　2.民法根本法說

　　徐國棟教授認為，和憲法的根本法地位相比，民法也是根本法，只不過民法是市民社會領(lǐng)域中的根本法，而憲法是政治國家領(lǐng)域中的根本法而已。這種“民法乃市民社會根本法”的論斷和王利明教授的“民法乃市民社會基本法”主張有異曲同工之妙，共同表達了民法學(xué)者對民法地位的一種肯定。徐國棟教授通過對羅馬法的研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今通行的民法(CivilLaw)實際上是一個誤譯，正確的譯法應(yīng)該是“市民法”。我們現(xiàn)在所說的市民法，并非早期羅馬史上的市民法，而是私法的總和。在考慮市民法的存在依據(jù)及其沿革后，徐國棟教授建議，要為民法正名，使民法恢復(fù)為市民法。將民法正名為市民法，可明確地昭示民法中的人是市民，不是公民。市民即私人，因此，民法當(dāng)然為私法。同時，將民法正名為市民法，它為市民社會的法之意義不言自明，而市民法和市民社會是與公法和政治國家相對立的存在之意義也就明確了，這有助于我們正確理解民法的調(diào)整對象。民法所調(diào)整的市民社會，為社會整體的二分之一(另一半為政治國家)，因此民法是與憲法相并列地存在，高于其他部門法，為根本法之一。[41]

　　3.民法權(quán)利法說

　　在部分民法學(xué)者看來，民法的核心就是權(quán)利，民法以保護權(quán)利為根本歸宿，一言以蔽之，“民法就是權(quán)利法”。民法是權(quán)利法的提出有其特定的背景，主要是針對“公法即權(quán)力法”或“憲法即權(quán)力法”而言，換句話說，民法學(xué)者提出“民法權(quán)利說”的論斷主要是為了證明民法是優(yōu)越于公法或憲法之所在。

　　有學(xué)者認為，明確民法是權(quán)利法，不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能，而且還有助于我們在當(dāng)前的民事立法中，貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建私法體系的思想，真正使我國民法典成一部現(xiàn)代的權(quán)利宣言和權(quán)利憲章，從而為我國社會主義市民社會的發(fā)育和市場經(jīng)濟的完善提供制度支撐。

　　(三)憲法優(yōu)位說

　　與民法學(xué)者力挺民法的優(yōu)越地位相比，憲法學(xué)者和一些法理學(xué)者則從國家法律體系的總體框架出發(fā)，論證了公法在法律體系中的重要地位，認為從憲法與民法的地位及其相互關(guān)系上看，憲法在一國的法律體系中應(yīng)該具有優(yōu)越的地位，憲法的法律位階要高于民法。

　　1.公法優(yōu)位說

　　如謝暉教授認為，法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，公法和私法的區(qū)別，應(yīng)以其所調(diào)節(jié)的不同社會關(guān)系為標準，在這種意義上，公法是用以調(diào)整非平權(quán)關(guān)系的“管理與被管理”或“監(jiān)控與被監(jiān)控”為特征的社會關(guān)系的法律;而私法是用來調(diào)整平權(quán)的以相互協(xié)作為特征的社會關(guān)系的法律。[42]

　　針對民法學(xué)者所主張的“公法是權(quán)力法、私法是權(quán)利法”的論斷，謝暉教授也提出了質(zhì)疑。他認為相對于私法對權(quán)利的保障而言，公法對權(quán)利的保障是更為重要的。在市場經(jīng)濟條件下，私法對公法具有基礎(chǔ)性，公法對私法具有優(yōu)位性。中國現(xiàn)代化的法律規(guī)范，必須以私法基礎(chǔ)和公法優(yōu)位的原則展開。

　　2.憲法根本法說

　　憲法學(xué)者認為，國家與社會生活中憲法都是國家根本法，不能把憲法調(diào)整范圍只限定在國家領(lǐng)域。如童之偉教授認為，在一國的法律體系中，民法確有其特殊的重要性。作為一種法律學(xué)說民法根本說所反映的是憲法與民法真實關(guān)系的倒影，它的形成在認識上根源于兩大錯覺。就現(xiàn)實性而言，民法根本說在使命和地位方面賦予了民法以其不可承受之重，也傾覆了法治秩序。民法至上論是毫無歷史依據(jù)和現(xiàn)實根據(jù)、違反法律生活常識的臆想。民法、憲法平起平坐論違背文藝復(fù)興以來社會發(fā)展的基本方向和法治的精神。公法、私法兩極化劃分的種種說法將法律間的形式方面的差別夸大為性質(zhì)不同，憑空想象和虛構(gòu)公私法劃分的價值，過度詮釋私法自治，并將其作為民法與憲法切割的理由，這些都脫離了法律生活的實際，偏離了建立健全法治秩序的要求。中國要消除民法根本說已產(chǎn)生的和將會有的不良影響，讓人們真正信仰和堅持憲法根本說，在促進法學(xué)學(xué)術(shù)進步和促使憲法充分實施兩方面都還需要付出巨大的努力。[43]

　　從客觀上講，當(dāng)民法學(xué)界熱衷于推進“民法的泛憲法化”時，憲法學(xué)界保持了適度的學(xué)術(shù)關(guān)注，但面對民法學(xué)界強大的理論“攻勢”，憲法學(xué)界對民法與憲法“分化問題”缺乏必要的理論回應(yīng)與反思。

　　五、進入21世紀以來的憲法與民法關(guān)系

　　進入21世紀后，憲法與民法關(guān)系總體上進入“回歸憲法”的階段，在共識與分歧中積極開展學(xué)術(shù)對話，在回歸憲法的過程中尋求學(xué)術(shù)共識，呈現(xiàn)日益活躍的學(xué)術(shù)研究。

　　(一)憲法學(xué)與民法學(xué)學(xué)術(shù)對話

　　2000年初，法理學(xué)者和憲法學(xué)者開始回應(yīng)民法學(xué)界提出的與憲法相關(guān)的命題。如謝暉教授認為，“私法對公法具有基礎(chǔ)性，公法對私法具有優(yōu)位性”。[44]2001年徐秀義和韓大元教授共同主編了《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》一書，其中第二編第20章專門設(shè)了憲法與民法關(guān)系專題，由林來梵教授撰寫這部分，提出憲法與民法關(guān)系基本問題，內(nèi)容涉及憲法學(xué)與民法學(xué)對話的意義、作為法規(guī)范的憲法與民法的關(guān)系、作為社會現(xiàn)象的憲法與民法的關(guān)系。[45]又如，2004年，在中國人民大學(xué)法學(xué)院舉辦了“憲法學(xué)與民法學(xué)的學(xué)術(shù)對話”;2005年8月，中國憲法學(xué)研究會和煙臺大學(xué)法學(xué)院共同舉辦了“憲法與物權(quán)法學(xué)術(shù)討論會”等。圍繞憲法與民法關(guān)系，憲法學(xué)界與民法學(xué)界的互動是良好的，但在具體理論問題的解讀以及現(xiàn)實問題的評價等方面仍存在學(xué)術(shù)分歧。

　　(二)《物權(quán)法》制定過程中的憲法與民法關(guān)系

　　隨著2005年的《物權(quán)法》草案的合憲性爭論，憲法與民法關(guān)系重新成為社會各界普遍關(guān)注的熱點問題。學(xué)界圍繞《物權(quán)法》是否違憲進行爭論，出現(xiàn)了違憲論與合憲論兩派。

　　1.《物權(quán)法》違憲論

　　在法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界內(nèi)部，對于物權(quán)法違憲的觀點主要集中在以下幾個方面:第一，物權(quán)法中所確立的公私財產(chǎn)一體保護原則違反了憲法中的區(qū)別保護的規(guī)定;第二，物權(quán)法草案中并沒有寫明“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，因而缺少合憲性基礎(chǔ);第三，物權(quán)法作為民法之重要組成部分，主要是調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)定征收征用條款，缺少正當(dāng)性依據(jù)。

　　(1)公私財產(chǎn)平等保護違憲論

　　這種觀點認為，我國是社會主義國家，公有制經(jīng)濟是我國經(jīng)濟的經(jīng)濟基礎(chǔ)，公有財產(chǎn)在國家財產(chǎn)體系中具有優(yōu)先的地位，因而，在公私財產(chǎn)保護問題上，我國憲法的立場是鮮明的，就是優(yōu)先保護公共財產(chǎn)，因而，物權(quán)法草案將公私財產(chǎn)平等予以保護，不符合我國憲法的規(guī)定，違反了憲法的基本原則。這種觀點的主要代表是童之偉教授。[46]

　　(2)無“根據(jù)憲法”違憲論

　　除了公私財產(chǎn)平等保護涉嫌違憲以外，物權(quán)法草案中尤為受人批評的地方則在于其草案中無“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定。因為，在現(xiàn)代憲政理念中，憲法是國家根本法，在一國的法律體系中具有至高無上的地位，不僅其他的部門法不能違反憲法的規(guī)定，而且在合法性來源上，其他的部門法也必須以憲法為依據(jù)，從憲法那里獲得自身的合法性根據(jù)。

　　對于物權(quán)法草案中是否有必要規(guī)定其憲法根據(jù)的問題，民法學(xué)者與憲法學(xué)者給予了不同的解釋。1986年制定的《民法通則》第1條立法目的中規(guī)定:“根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”物權(quán)法草案中不寫“根據(jù)憲法”可能有以下幾種解釋:一是作為基本法律的物權(quán)法當(dāng)然要根據(jù)憲法，沒有必要特別地宣明其立法依據(jù);二是立法上的疏忽，沒有特別仔細地思考立法依據(jù)的表述問題;三是基于憲法和民法上不同原理的特殊考慮，認為作為私法的物權(quán)法沒有必要寫“根據(jù)憲法”，以回避因公法介入私法而可能出現(xiàn)的爭議。

　　當(dāng)時，筆者提出的基本看法是，從物權(quán)法在我國社會主義法律體系中的地位、性質(zhì)、功能與社會效果來看，在《物權(quán)法》第1條中明確寫“根據(jù)憲法”是必要的，其理由在于:①作為基本法律，在立法目的上明確寫“根據(jù)憲法”是其法律性質(zhì)的要求;②有利于全面地表述物權(quán)法的基本價值，有利于從整個法律體系的角度理解物權(quán)法的性質(zhì);③有利于從憲法秩序的角度評價物權(quán)法存在的社會價值與功能。物權(quán)法是私法，但它存在于憲法秩序之下，受憲法制度，特別是基本經(jīng)濟制度的制約，《物權(quán)法》草案第1條“兩個維護”目的實際上明確了物權(quán)法應(yīng)承擔(dān)的某“公法”功能;④有利于揭示憲法變遷與民法發(fā)展之間的關(guān)系。[47]

　　(3)征收征用條款不當(dāng)論

　　這種觀點認為，從法律性質(zhì)上來看，物權(quán)法屬于私法的范疇，調(diào)整的是平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而征收征用問題則是一個公法的問題，涉及國家權(quán)力機關(guān)和公民私人財產(chǎn)的關(guān)系問題，因而，在一個以私法為根本特征的法律中，試圖解決公法上的問題，則存在著明顯的不當(dāng)之處。[48]

　　2.《物權(quán)法》合憲說

　　(1)實質(zhì)合憲說

　　如郝鐵川教授認為，要判斷物權(quán)法草案是否違憲，不能僅僅從憲法的條文的形式性規(guī)定來看，而且更要從憲法的價值等實質(zhì)性的精神來加以判斷。如果從實質(zhì)性因素加以考查的話，物權(quán)法草案并沒有違反憲法的基本價值和基本原則，因而在實質(zhì)上是合憲的。[49]

　　(2)民事領(lǐng)域合憲說

　　如焦洪昌教授通過憲法文本的分析，得出了三點結(jié)論:第一，歷部憲法均高度重視保護公共財產(chǎn)，并且有兩部憲法明確規(guī)定公共財產(chǎn)“神圣不可侵犯”;第二，雖有曲折，但歷部憲法都承認公民有一定的財產(chǎn)權(quán)，并加以必要的保護;第三，我國對財產(chǎn)憲法保護的基本方法是分類，即將財產(chǎn)分為公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)。由于憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，因此，憲法保護便成為對財產(chǎn)保護的前提和基礎(chǔ)。

　　(3)正當(dāng)用途合憲說

　　張千帆教授認為，憲法的用途有“誤用”和“正當(dāng)用途”兩種，一些學(xué)者以物權(quán)法違憲為借口，對物權(quán)法上綱上線地進行批判，是對憲法的一種“誤用”。因而從憲法的“正當(dāng)用途”來看，物權(quán)法并沒有違憲。[50]

　　綜合當(dāng)時的爭論，憲法與民法關(guān)系的討論進入自覺的學(xué)術(shù)對話階段，雖受到一定的政治影響，但整體上沒有離開學(xué)術(shù)對話與范疇。從它的基本規(guī)定和價值趨向看，體現(xiàn)了人權(quán)保障的基本原則和要求，是我國憲法保護的財產(chǎn)權(quán)的具體化，有利于使公民具體享受憲法所賦予的財產(chǎn)權(quán)。[51]

　　(三)民法典編篡:憲法與民法的新一輪對話

　　經(jīng)過《物權(quán)法》的爭論，憲法學(xué)界再次確認憲法為國家與社會根本法的理念，憲法的地位得到進一步確認，成為法治發(fā)展的基礎(chǔ)性價值。學(xué)者們普遍認為，憲法在一國的法律體系中具有根本法、高級法與“統(tǒng)帥”的地位，包括民法在內(nèi)的其他法律不得與憲法相抵觸。在社會與國家關(guān)系上，憲法學(xué)者認為，憲法在國家與社會中發(fā)揮著國家根本法功能，不能把憲法調(diào)整功能只限定在國家領(lǐng)域。

　　黨的十八屆四中全會《決定》以政治文件的形式明確要求“制定民法典”，基于這種“政治決斷”，民法學(xué)界開始民法典編篡工作，使之成為當(dāng)前法治工作的重要課題。根據(jù)“分兩步走”的立法思路，第一步編篡民法典總則編，第二步編篡民法典各分編，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。[52]《民法總則》(草案)正征求公眾的意見?；谡螞Q定而開始的民法典編篡工作一開始就伴隨著新一輪的“憲法—民法”的討論，雖不同于當(dāng)年“物權(quán)法是否違憲”的爭論，但圍繞總則第1條以及國家與社會關(guān)系而展開的討論也引發(fā)了學(xué)術(shù)爭鳴。當(dāng)然，雖擺脫了意識形態(tài)的影響，但這一爭論也包含著“政治意識形態(tài)上的分歧”，[53]需要堅持學(xué)術(shù)對話，切忌把學(xué)術(shù)問題政治化。

　　《民法總則》(草案)以及民法典編篡中可能涉及的憲法與民法問題主要有:

　　第一，是否在《民法總則》(草案)第一條寫“根據(jù)憲法，制定本法”，如何理解“根據(jù)憲法”?龍衛(wèi)球教授發(fā)表“民法典編篡要警惕‘憲法依據(jù)’的陷阱”一文，[54]，從民法視角對‘憲法依據(jù)’可能遇到的法律問題提出自己的學(xué)術(shù)觀點，認為要注意“憲法依據(jù)對民法典編篡”的影響。對此，憲法學(xué)界提出不同的觀點，認為“對市民社會概念的過分依賴阻礙了憲法高于民法的認識，私權(quán)的憲法基礎(chǔ)被遮蔽”[55]。“根據(jù)憲法”實際上表明了立法者的一種憲法義務(wù)，即接受憲法的約束，依照憲法制定法律，并遵守憲法，履行維護國家法制統(tǒng)一的義務(wù)。在這里，“根據(jù)憲法”的“憲法”，包括憲法條文、憲法精神與憲法原則，是憲法整體體系對民法制定、民法適用過程的規(guī)范約束。

　　第二，民法典能否發(fā)揮憲法功能的問題。無論是“民法基本說”，“民法根本法說”或者“憲法—民法同位說”，其理論論證的背后存在著民法功能的過于自信，也就是過分強調(diào)民法發(fā)揮“憲法功能”。如認為“私法被譽為真正的憲法”，[56]認為“對于社會生活而言，民法是實質(zhì)意義上的根本法，發(fā)揮著“憲法性功能”[57]。也有民法學(xué)者主張，民法典要發(fā)揮憲法性功能，可以將一些“憲法性條款”寫入民法典。[58]對這一問題，有憲法學(xué)者認為，民法功能與憲法功能有區(qū)別，即使民法典被寄予憲法性功能，但該功能只有限定性的內(nèi)容，不能刻意夸大。[59]苗連營教授認為應(yīng)“界分憲法與民法功能”，反對在民法典中規(guī)定征收條款。[60]這個爭論還在進行，筆者認為“憲法的民法化”，“民法的憲法化”都應(yīng)當(dāng)遵循應(yīng)有的界限，即使客觀上存在著功能互動，但不宜超越由規(guī)范確定的實效性范圍。

　　第三，一般人格權(quán)與憲法人格權(quán)的關(guān)系。《民法總則》(草案)第五章規(guī)定的民事權(quán)利與憲法規(guī)定的基本權(quán)利之間如何保持應(yīng)有的界限?這是憲法學(xué)與民法學(xué)需要從原理上共同研究的問題。民法總則規(guī)定的“民事權(quán)利”是否是憲法上人格權(quán)的具體化?是否存在憲法上的人格權(quán)與民法上的人格權(quán)概念?對此憲法學(xué)者與民法學(xué)者開始了不同視角的研究。如尹田教授認為，“人格權(quán)應(yīng)由憲法來規(guī)定，‘民法典’沒有必要規(guī)定”，[61]也有學(xué)者認為“人格權(quán)既可以由憲法規(guī)定，也可以由民法規(guī)定，由民法規(guī)定更好”等。對此憲法學(xué)者提出需要探討的三個問題:我國憲法是否規(guī)定了一般人格權(quán)?憲法上的一般人格權(quán)到底有何作用?憲法上的一般人格權(quán)與民法上的一般人格權(quán)有何區(qū)別于聯(lián)系?[62]

　　第四，法人的性質(zhì)與憲法問題?！睹穹倓t》(草案)第三章規(guī)定法人，第四章規(guī)定非法人組織，同時在法律上把法人分為營利性法人和非營利性法人，并規(guī)定社會團體的地位與職責(zé)等。在憲法學(xué)上，法人是否成為基本權(quán)利主體是一直有爭論的問題，學(xué)界主流觀點是法人可以行使自然人行使的部分權(quán)利，但與自然人行使的權(quán)利有本質(zhì)的區(qū)別?！睹穹倓t》(草案)中規(guī)定大量的社團法人以及非法人組織等憲法性權(quán)利，有可能混淆法人人格與自然人人格之間的界限，需要合理區(qū)分不同主體之間的功能。

　　六、結(jié)語:憲法與民法關(guān)系的未來

　　以上我們分析了百年來憲法與民法關(guān)系在中國的演變過程以及學(xué)術(shù)界的回應(yīng)。從法制近代化的過程看，憲法與民法關(guān)系體現(xiàn)了中國社會結(jié)構(gòu)的演變，為國家與社會的良性互動奠定基礎(chǔ)。由于百年中國社會的基本目標是建構(gòu)合理的國家秩序，制度選擇與政體的變動成為主流的價值導(dǎo)引，民法生活并沒有獲得應(yīng)有的生活方式。因此，憲法作為根本法的價值體系與規(guī)范體系成為整個法治進程與法律體系的基本命題，總體上沒有形成相對獨立的社會規(guī)范，民法生活應(yīng)體現(xiàn)憲法精神，“遠離憲法”并不是民法學(xué)發(fā)展的主流。

　　隨著民法典編篡工作的深入，有關(guān)憲法與民法關(guān)系的研究將成為未來幾年中國法學(xué)界的重大課題。我們基于歷史發(fā)展的脈絡(luò)，要以本土文化與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，把兩者關(guān)系理論化、具體化，為民法編篡工作提供智力支持。在民法典編篡問題上，我們需要打破學(xué)科界限，同時關(guān)注國際學(xué)術(shù)界的新的理論發(fā)展動態(tài)，不要僅僅囿于本土化的法學(xué)問題。

　　總之，在“依憲治國”的背景下，學(xué)界要尋求共識，將憲法精神體現(xiàn)在民法典編篡的過程之中，排除各種非學(xué)術(shù)的干擾。要堅持學(xué)術(shù)共識與法律常識，加強理論論證，尊重學(xué)術(shù)邏輯，開展學(xué)術(shù)對話，推動法治的發(fā)展與學(xué)術(shù)的進步。

　　注釋:

　　[1]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，商務(wù)印書館1907年版，第33頁。不過，關(guān)于日本民法一詞最早的出處，還有另一種說法，即最早由津田真道譯自荷蘭文。參見李祖蔭：“學(xué)術(shù)書籍之紹介與批評———胡長清著中國民法總論”，《國立北京大學(xué)社會科學(xué)季刊》1936年第3期。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第1頁。

　　[2]小野梓為日本憲法學(xué)創(chuàng)始人之一，1882至1885年完成《國憲凡論》(上中下卷)，提出憲法構(gòu)想與憲法學(xué)理論體系。他在《民法之骨》一書中以權(quán)利概念為基礎(chǔ)，把權(quán)利主體分為“人”與“集同人”(法人)，認為“為了明示每個人的權(quán)利，必須制定民法”。詳見《圖說小野梓》，早稻田大學(xué)2002年版，第77頁。

　　[3]參見張德美：《探索與抉擇———晚清法律移植研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第374頁。

　　[4]梅謙次郎是日本民法典起草委員會三人委員之一，在“單獨起草、合議定案”的原則下，以舊民法為基礎(chǔ)編篡新民法典。在當(dāng)時的民法典“施行派”與“延期派”爭論中，支持施行派的觀點。從法律思想看，他主張自然法學(xué)，精通法國法，在民法典制定過程中發(fā)揮了重要作用。參見何勤華、曲陽：“傳統(tǒng)與近代性之間———日本民法典編篡過程與問題研究”，載《清華法治論衡》(第二輯)，清華大學(xué)出版社2002年版，第251頁。

　　[5]〔日〕梅謙次郎：《民法總則》，嚴獻章、匡一、王運震編譯，法政編輯社1905年版，第2頁。

　　[6]參見朱采真：《民法總則新論》，世界書局1930年版，第17頁。

　　[7]李祖蔭(1897～1963年)，留學(xué)日本專攻政法，任教于朝陽大學(xué)、燕京大學(xué)和北京大學(xué)，民國時期著名民法學(xué)家，著作等身，如1927年《法律辭典》，1930年《比較民法總則綱要》，1931年《比較民法債編通則》，1942年《民法文選》，1943年《古今法學(xué)文選》，

　　[8]1944年《民法概要》。1930年連載《世界民法史綱》，1936年連載《中華民國民法總則評論》，1940年連載《中國法系的偉大》。李祖蔭1936年在《學(xué)術(shù)書籍之紹介與批評———胡長清著中國民法總論》一文認為，“我國民法一語淵源甚古，并非因諸日本”。參見李祖萌：“中華民國新民法概評(一)”，《法律評論》1930年第24期，第1～2頁。

　　[9]劉陸民：《中華民法原理》，太平洋書店1931年版，第63頁。

　　[10]轉(zhuǎn)引自何勤華、洪佳期：《丘漢平法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第374～375頁。

　　[11]黃右昌：《民法詮解總則編》(上、下)，商務(wù)印書館1944年版，第1頁。

　　[12]劉陸民：“論民法社會化與憲法第二十三條”，《法學(xué)月刊》1947年第2期，第6～7頁。

　　[13]參見史尚寬：《民法總則釋義》，會文堂新記書局1936年版，第7頁。

　　[14]參見胡長清：《中國民法總論》，商務(wù)印書館1935年版，第8頁。

　　[15]參見韓大元主編：《中國憲法學(xué)說史研究》(下)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第662～663頁。

　　[16]張晉潘：《中國憲法史》，人民出版社2011年版，第27頁。

　　[17]愛國者：“立憲法議”，《清議報》1901年第81期，第5090頁。

　　[18]梁啟超：《飲冰室合集1·飲冰室文集之五》，中華書局1989年版，第6～7頁。

　　[18]柳隅：“中國憲法之根本問題”，《國風(fēng)報》1910年第35期，第25頁。

　　[19]保廷梁：《大清憲法論》，江左書林1910年版，第24頁。

　　[20]同上，第30頁。

　　[21]〔日〕美濃部達吉：《憲法學(xué)原理》，歐宗祐、何作霖譯，商務(wù)印書館1925年版，第301頁。

　　[22]同上，第302頁。

　　[23]參見韓大元主編：《中國憲法學(xué)說史研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第62～73頁。

　　[24]阮毅成：《比較憲法》，商務(wù)印書館1934年版，第8頁。

　　[25]參見劉春萍：《俄羅斯聯(lián)邦行政法理論基礎(chǔ)的變遷》，法律出版社2006年版，第58頁。

　　[26]張友漁：《中國憲政論》，重慶生生出版社1944年版，第37頁。

　　[27]參見文正邦等：《共和國憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第54頁。

　　[28]參見李達：《中華人民共和國憲法講話》，中國青年出版社1954年版，第2～4頁。

　　[29]參見何勤華、殷嘯虎主編：《中華人民共和國民法史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1999年版，第119頁。

　　[30]吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第21頁。該書被許崇德譽為“破國內(nèi)數(shù)十年法學(xué)研究之冰封，開日后憲法學(xué)繁茂之先河”，是1982年憲法頒布后國內(nèi)發(fā)行的第一部憲法學(xué)教材。該書作為全國大專院校通用教材的時間比較長，它的體系內(nèi)容和編排模式成為后來各類憲法學(xué)教材的重要范本。

　　[31]同上，第22頁。

　　[32]余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第29～30頁。

　　[33]《彭真文選1941-1990》，人民出版社1991年版，第423頁。

　　[34]佟柔：《民法》，法律出版社1986年版，第1頁。

　　[35]同上，第10頁。

　　[36]同上。

　　[37]感謝熊丙萬博士提供資料。

　　[38]梁慧星：“必須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，載《法制日報》1993年1月1日，第3版。

　　[39]參見王利明：“我國民法的基本性質(zhì)探討”，《浙江社會科學(xué)》2004年第1期，第104～111頁。

　　[40]同上注。

　　[41]徐國棟：“市民社會與市民法———民法的調(diào)整對象研究”，《法學(xué)研究》1994年第4期，第3～9頁。

　　[42]參見謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇：中國法制現(xiàn)代化反思》，山東人民出版社1998年版，第274頁。

　　[43]參見童之偉：“憲法民法關(guān)系之實像與幻影———民法根本說的法理評析”，《中國法學(xué)》2006年第6期，第160～180頁。

　　[44]前注〔42〕，謝暉書，第274頁。

　　[45]參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第473～498頁。

　　[46]參見童之偉：“《物權(quán)法草案》該如何通過憲法之門———評一封公開信引起的違憲與合憲之爭”，《法學(xué)》2006年第3期，第4～23頁。

　　[47]參見韓大元：“由《物權(quán)法(草案)》的爭論想到的若干憲法問題”，《法學(xué)》2006年第3期，第26～29頁。

　　[48]參見劉勇：“物權(quán)法草案第49條應(yīng)當(dāng)取消———評物權(quán)法草案關(guān)于公益征收與征用制度的規(guī)定”，《政治與法律》2006年第4期，第125頁～129頁。

　　[49]參見郝鐵川：“《物權(quán)法(草案)》‘違憲’問題之我見”，《法學(xué)》2006年第8期，第41～42頁。

　　[50]參見張千帆：“憲法的用途與誤用———如何看待物權(quán)法中的憲法問題”，《法學(xué)》2006年第3期，第33～38頁。

　　[51]參見前注〔47〕，韓大元文，第30～32頁。

　　[52]參見李適時：《關(guān)于中華人民共和國民法總則(草案)》的說明。其實這種分步驟的立法技術(shù)也是我國民事立法的傳統(tǒng)，如從1907年到1911年清朝制定《大清民律草案》，也是分步驟制定。體例為：第一編總則，第二編債權(quán)、第三編物權(quán)、第四編親屬編、第五編繼承編。1928年制定“中華民國民法”時也采用先制定民法總則編，再制定其他分編的立法體例。

　　[53]林來梵：“民法典編篡的憲法學(xué)透析”，《法學(xué)研究》2016年第4期，第99～118頁。

　　[54]參見龍衛(wèi)球：“民法典編篡要警惕‘憲法依據(jù)’的陷阱”，載http：//opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html.，最后訪問時間：2015年4月22日。

　　[55]鄭賢君：“作為憲法實施法的民法———兼議龍衛(wèi)球教授所謂民法典制定”，《法學(xué)評論》2016年第1期，第1～11頁。

　　[56]趙萬一：“從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)”，《中國法學(xué)》2006年第1期，第117～127頁。

　　[57]徐國棟：《民法典與民法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，轉(zhuǎn)引自前注〔53〕，林來梵文，第99～118頁。

　　[58]參見王涌：“民法典編篡的雄心、野心與平常心”，《鳳凰周刊》2015年第10期，第54頁。

　　[59]參見前注〔53〕，林來梵文，第99～118頁。

　　[60]參見苗連營、鄭磊：“民法典編篡中的憲法三題”，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期，第74～82頁。

　　[61]尹田：“論人格權(quán)的本質(zhì)———兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定”，《法學(xué)研究》2003年第4期，第3～14頁。

　　[62]參見王鍇：《論憲法上的一般人格權(quán)及其對民法的影響———2016年8月27日在“民法總則(草案)中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言》。

　　作者簡介：韓大元，中國憲法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院院長。

　　文章來源：《清華法學(xué)》2016年第6期。