從法學(xué)史的發(fā)展與法律文化傳統(tǒng)看，憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變大體經(jīng)過了四個(gè)階段，即“陌生人”階段、“母子”階段、“分化”階段與“回歸憲法”階段。四個(gè)階段的劃分主要以憲法與民法關(guān)系在學(xué)術(shù)演變史上的相互影響為基礎(chǔ)，以學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)中出現(xiàn)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)主要學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)依據(jù)，在近百年中國(guó)法學(xué)的發(fā)展中孕育了不同的思想、不同的學(xué)說與不同的理論。但學(xué)說作為“學(xué)術(shù)上自成系統(tǒng)的主張、理論”，不同于通常所說的學(xué)術(shù)或者思想。在憲法與民法關(guān)系上，中國(guó)法制近代化是首先從憲政理論移植開始的，憲法學(xué)說自然也起源于清末初。從學(xué)說史的視角看，憲法與民法發(fā)展之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，一方面憲法的發(fā)展為民法提價(jià)值基礎(chǔ)與規(guī)范合法性的來源，另一方面民法的發(fā)展不斷豐富憲法學(xué)說的內(nèi)涵，使國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人在“公權(quán)控制”與“私權(quán)保護(hù)”的整體框架下形成良性互動(dòng)的內(nèi)在機(jī)制。可以說，憲法與民法關(guān)系的學(xué)說成為中國(guó)法學(xué)史的重要組成部分，體現(xiàn)著中國(guó)法學(xué)的歷史脈絡(luò)與學(xué)術(shù)自主性。

　　目前，中國(guó)法學(xué)界對(duì)憲法學(xué)說史、民法學(xué)說史的文獻(xiàn)梳理和學(xué)說的研究仍處于起步階段。盡管從法律制度史、法律思想史的視角研究憲法、民法等學(xué)科發(fā)展的成果不斷推出，但真正從學(xué)說史的視角對(duì)百年來的憲法與民法學(xué)說進(jìn)行系統(tǒng)研究的成果仍顯不足，整體的學(xué)術(shù)積累并不成熟。如憲法與民法關(guān)系的發(fā)展背后存在著相互互動(dòng)的內(nèi)在價(jià)值以及社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化傳統(tǒng)，但根據(jù)目前的研究資料，無法對(duì)兩者的內(nèi)在機(jī)理以及對(duì)不同發(fā)展階段之間的學(xué)術(shù)邏輯進(jìn)行系化的評(píng)價(jià)。這是需要長(zhǎng)期研究的課題。面對(duì)憲法與民法關(guān)系的當(dāng)代命題，我們需要回歸歷史，尋找本國(guó)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，提升學(xué)術(shù)的自主性，推進(jìn)法學(xué)研究的“學(xué)術(shù)化”。本文旨在梳理憲法與民法關(guān)系演變的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，力求為科學(xué)地編篡《民法典》提供一些學(xué)說史的參考。

　　一、1949年以前的憲法與民法關(guān)系

　　1949年以前的憲法與民法關(guān)系很少引起學(xué)界普遍關(guān)注，很少引發(fā)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。這是由于中國(guó)古代法律傳統(tǒng)在近代化的過程中，主要受到羅馬法系的影響，學(xué)術(shù)界大多承認(rèn)公法與私法的二元?jiǎng)澐?。在這種二元?jiǎng)澐值幕A(chǔ)上較少直接涉及憲法與民法關(guān)系或者國(guó)家與社會(huì)關(guān)系，兩者總體上處于“陌生人”階段。

　　(一)早期民法學(xué)著作中的“憲法問題”

　　日本學(xué)者富井政章在《民法原論》一書中認(rèn)為，“民法之名稱乃日儒箕作麟祥氏翻譯法蘭西法典始用之，法文又發(fā)源于羅馬”[1]。而箕作麟祥翻譯的時(shí)間是1870年。此后日本的雜志、著作中使用“民法”一詞，如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年東京裁所編撰的《民法撮要甲編》、1876年何禮之譯的《民法論綱》、1880年平田東助譯的《獨(dú)逸民法通論》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年岡松參太郎著的《注釋民法理由》、1898年松波仁義郎等著的《帝國(guó)民法正解》等。在此過程中，日本政府以法國(guó)民法典為基礎(chǔ)起草本國(guó)的民法草案。

　　“民法”一詞何時(shí)傳入中國(guó)，學(xué)術(shù)界尚未有定論。筆者發(fā)現(xiàn)，最早使用民法一詞的是1887年的《申報(bào)》。1887年7月4日《申報(bào)》刊載《風(fēng)雨送行圖記》描述了日本明治維新的情況，其中提到“由官司省撰民法刑法二書，專以法蘭西律”。此后，民法一詞多次出現(xiàn)于晚清報(bào)刊，并作為一門課程列于學(xué)堂章程。1901年5月16日《申報(bào)》刊載《張季直殿撰謇變法平議》，其中提到“德國(guó)民法至備至精”;1902年10月3日《申報(bào)》刊載《增改現(xiàn)行律例》，其中提到“法律之學(xué)有國(guó)際法有民法”;1902年10月10日《申報(bào)》刊載《京師大學(xué)堂章程》，其所開設(shè)課程包括“民法”和“商法”;1904年《東方雜志》第2期和第5期分別刊載的《派遣游學(xué)類志》和《日本法政速成科規(guī)則》，均提到“民法”和“國(guó)法學(xué)”課程。1905年《東方雜志》第8期刊載的《修訂法律大臣伍沈會(huì)奏請(qǐng)專設(shè)法律學(xué)堂折》將“各國(guó)憲法”和“各國(guó)民法”同時(shí)列入法律學(xué)科的必修課程。

　　中國(guó)民法學(xué)在興起過程中借鑒了多個(gè)國(guó)家的民法學(xué)理論和制度，其中日本民法學(xué)對(duì)中國(guó)民法概念、理論體系的影響最為突出[3]，而梅謙次郎[4]為影響中國(guó)民法學(xué)的日本學(xué)者的代表人物。梅謙次郎精通法語，參與起草日本民法典和日本商法典，被稱為日本民法之父，創(chuàng)辦日本法政大學(xué)政法速成科為中國(guó)培養(yǎng)大批法政人才，推薦弟子松岡正義協(xié)助清政府起草民法法典，推薦弟子岡田朝太郎協(xié)助清政府起草刑法法典，推薦弟子吉野作造擔(dān)任袁世凱長(zhǎng)子袁克定的家庭教師和北洋法政學(xué)堂教習(xí)。1906年在清政府宣布預(yù)備立憲前夕，梅謙次郎游歷中國(guó)兩個(gè)月，會(huì)見了很多王公大臣和封疆大吏，討論法典編纂和預(yù)備立憲問題。嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震、周大烈、陳國(guó)祥、孟森和東方法學(xué)會(huì)，曾翻譯過梅謙次郎的民法學(xué)著作，且這些中文譯著都多次再版。1905年嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一和王運(yùn)震根據(jù)梅謙次郎的講述編譯并出版了《民法總則》一書。該書是中國(guó)最早出版的民法學(xué)教科書之一。梅謙次郎在該書中極簡(jiǎn)練地歸納出民法的基本屬性，即“民法者國(guó)法，非國(guó)際法”，“民法者私法，非公法”，“民法者實(shí)體法，非手續(xù)法”，“民法者普通法，非特別法”，“民法者隨意法，非命令法”。[5]他在論述民法為私法非公法時(shí)認(rèn)為，“民法為私法中范圍最廣者，故一般私法之原則多定于民法，民法與公法時(shí)有密接之關(guān)系，然以民法之本旨，以保護(hù)私權(quán)為目的，故其本體皆目之為私法”。

　　辛亥革命后，國(guó)民政府設(shè)立的修訂法律館繼續(xù)從事民律草案的起草工作，1925年完成草案，1929至1930年間陸續(xù)頒布民法典總則、民法債編、物權(quán)編、親屬編和繼承編。在此過程中，中國(guó)學(xué)者在繼續(xù)翻譯外國(guó)民法書籍的同時(shí)開始自主地編寫民法學(xué)著作，同時(shí)思考民法與憲法、民法與政治等相關(guān)的命題。1917年朝陽大學(xué)出版了系列法科講義多達(dá)33本，包括鐘庚言著《憲法講義大綱》、程樹德著《比較憲法》和余棨昌著《民法總論》。1925年第32期《現(xiàn)代評(píng)論》刊載一篇書評(píng)，介紹商務(wù)印書館新出版的一本民法學(xué)著作，即《中國(guó)民法綱要》。該書在民法學(xué)背景下專門探討憲法問題，并將之作為第四部分，與親屬法、民法、商法并列。1928年歐宗祐編的《民法總則》中談到民法的法律地位時(shí)，引用了德國(guó)新憲法、奧地利新憲法的有關(guān)規(guī)定，并簡(jiǎn)單介紹了憲法與民法在法律地位上的相互關(guān)系。到了20世紀(jì)30年代，民法學(xué)譯著比例逐步減少，中國(guó)學(xué)者撰寫的學(xué)術(shù)著作明顯增多，出版的各類民法學(xué)著作、講義、教材達(dá)八十余種，體現(xiàn)了民法理論的“本土化”趨勢(shì)。1930年朱采真在《民法總則新論》“自序”中呼吁“建設(shè)中國(guó)法學(xué)派的法學(xué)基礎(chǔ)”，主張“公法和私法融合”，認(rèn)為“一部中國(guó)式法學(xué)論著對(duì)于一般讀者比起那些歐化或日本化色調(diào)極濃厚的法律譯作，也許容易引起親切的情操，這情操是足以鼓勵(lì)民眾對(duì)于法律的信仰精神”。朱采真在討論民法的淵源時(shí)，針對(duì)國(guó)際條約能否成為民法淵源這一問題，主張可通過在憲法予以明文規(guī)定的方式來確定國(guó)際條約能否成為民法淵源及其效力等級(jí)。[6]

　　在思考中國(guó)本土的民法理論時(shí)，學(xué)者們積極探討與中國(guó)憲法相關(guān)的理論與實(shí)踐，代表性的學(xué)者是李祖蔭。[7]1930年他在《中華民國(guó)新民法概說》一文中專門比較了“民法與憲法”“民法與刑法”。關(guān)于民法與憲法的關(guān)系，李祖蔭認(rèn)為“民法者，人民生活之憲章也，社會(huì)生活之基本法也，人民權(quán)利義務(wù)之準(zhǔn)據(jù)法也。以民法與憲法比，則憲法為國(guó)家生存的根本法，占公法領(lǐng)域之大部分，民法為人民權(quán)義之準(zhǔn)據(jù)法，占私法領(lǐng)域之大部分，無憲法不能構(gòu)成國(guó)家，無民法不能保護(hù)人民”，同時(shí)提出“革命的民法，公法化的民法”命題。[8]其中“無憲法不能構(gòu)成國(guó)家，無民法不能保護(hù)人民”的表述，在一定意義上區(qū)分了憲法與民法的功能，但“無民法不能保護(hù)人民”的判斷實(shí)際上為后來的“憲法與民法同位說”提供了一定的理論依據(jù)，即今日爭(zhēng)論的一些學(xué)術(shù)命題“民國(guó)”時(shí)期的學(xué)者早已有所論述。

　　當(dāng)時(shí)，憲法與民法關(guān)系主要是圍繞公法與私法關(guān)系而展開，并與法律的社會(huì)生存意義具有關(guān)聯(lián)性。有的學(xué)者認(rèn)為，公法私法二元化是外國(guó)的理念，中國(guó)不應(yīng)承認(rèn)。1931年劉陸民出版《中華民法原理》。蕭步云為該書作序，稱該書作者劉陸民“有志于樹立中華新法系”，“不承認(rèn)有絕對(duì)權(quán)利”，“不承認(rèn)公私之區(qū)別，以實(shí)現(xiàn)人類平等之生活，須減輕公私法的差別，而使公法大眾化，此為近世德意志共和國(guó)新憲法與蘇俄新民法公布以來有力之思想，當(dāng)然有巨大之價(jià)值”。劉陸民在書中也提到“德意志瑞士新民法中亦有不少公法的內(nèi)容，若蘇聯(lián)民法更可直稱之為公法”。[9]

　　如果憲法與民法問題交織在一起，如何區(qū)分憲法問題與民法問題的界限?當(dāng)時(shí)部分學(xué)者們也做了一些理論思考，如丘漢平在《民法第一條疏義》一文中研究民法典第一條中的“民事”一詞的含義，認(rèn)為“民事”既“別于刑法事件”，又“別于行政事件”，還“別于憲法事件”。他對(duì)于“別于憲法事件”的解釋是，“別于憲法事件，憲法與約法同為國(guó)家之根本法，其不同者，在于制定之形式及時(shí)間之久暫耳?；趹椃òl(fā)生之事件，非民事，乃系政治問題，即使與民事有關(guān)之事件，也屬憲法問題。故憲草中之種種人民權(quán)利義務(wù)，有非依法律不得限制之規(guī)定。蓋權(quán)利義務(wù)雖為憲法所承認(rèn)，但卻可依法律而限制也”。[10]

　　到了20世紀(jì)40年代，民法學(xué)著作中涉及的有關(guān)國(guó)家、公法、三民主義、個(gè)人主義與社會(huì)本位等話題成為民法學(xué)者關(guān)注的課題，其中包括對(duì)民法與憲法功能的理論分析，如1943年鄭毓芳的《論民法社會(huì)化》、1941年中島弘道的《個(gè)人主義民法之過去及將來》、1946年楊文杰的《所有權(quán)限制》、1947年楊宗德的《論民法之社會(huì)化》。1944年黃右昌出版的《民法詮解總則編》就“民法在法律的新分類中之地位”這個(gè)問題，提出“民法為根本法(或譯準(zhǔn)據(jù)法)”的命題，“民法者，規(guī)定人類私權(quán)關(guān)系的根本法也，根本法有二，一為憲法一為民法，其他非憲法的附屬法，即民法的附屬法。故在今日，不能稱憲法為公法，民法為私法，而稱兩者為一種根本法可也”。[11]

　　根據(jù)筆者對(duì)文獻(xiàn)的梳理，“民法也為根本法”的命題最早出自于這本書，對(duì)后來的民法與憲法關(guān)系的研究產(chǎn)生了一定的影響，但其缺乏體系化的論證，也難于成為自圓其說的學(xué)術(shù)概念。另外，20世紀(jì)40年代的民法學(xué)界一方面進(jìn)行中國(guó)與其他國(guó)家民法的比較研究，另一方論證憲政體制下的民法社會(huì)功能問題，即民法社會(huì)化與憲法化問題，代表學(xué)者是劉陸民。他在《論民法社會(huì)化與憲法第二十三條》一文中提出憲法效力與民法自身功能的正當(dāng)性問題，認(rèn)為“但為國(guó)家根本大法的憲法，如果后其他實(shí)體法而產(chǎn)生，或因綜合政治上的異見，順應(yīng)當(dāng)前政治的情勢(shì)，而其立法精神，與其他實(shí)體法，絕然異趣時(shí)，則預(yù)期法律的適用，不發(fā)生違憲法否的疑問，是亦甚難解決的問題”，同時(shí)認(rèn)識(shí)到“德國(guó)以前的民商法，及其他各實(shí)體法，其基本觀念，也顯然不能與魏瑪憲法上的個(gè)人基本權(quán)利義務(wù)觀合轍”，“與憲法上基本權(quán)利抵觸的，是否于憲法施行之日，即失其效力?”[12]這種論述開始涉及民法如何接受憲法審查問題，強(qiáng)調(diào)民法的基本觀念不能與憲法相抵觸，提出民法命題憲法化的意義。

　　從總體上看，從清末到整個(gè)民國(guó)末期，憲法學(xué)與民法學(xué)之間存在著嚴(yán)格的專業(yè)界限，多數(shù)民法學(xué)者主要關(guān)注民法的“私法”屬性。例如，“民國(guó)”時(shí)期的一部民法學(xué)名著———《民法總則釋義》(史尚寬著)，在介紹民法的概念之前首先研究了公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而在論述民法的法源時(shí)，只將其分為制定法與非制定法，制定法中只列舉了法律、命令、自治法、條約法，絲毫沒有提及憲法，更沒有論及民法與憲法的關(guān)系問題。[13]再如，胡長(zhǎng)清《中國(guó)民法總論》明確地將民法歸為私法，并在介紹民法的法例時(shí)，將應(yīng)初步適用的法例按先后順序依次列舉為法律、習(xí)慣和法理。[14]這兩本民法著作代表了當(dāng)時(shí)的普遍情形，將民法歸入私法，一般不涉及憲法問題，盡可能保留民法純粹的“私法”屬性。

　　(二)早期憲法學(xué)著作中的“民法問題”

　　從中國(guó)最早出版的一些憲法學(xué)著作中可以考察早期憲法學(xué)視野中民法問題。1949年以前的憲法學(xué)發(fā)展通常分為憲法學(xué)理論的輸入期(1902～1911)、憲法學(xué)理論形成期(1911～1930)、憲法學(xué)理論成長(zhǎng)期(1930～1949)三個(gè)階段。[15]中國(guó)憲法學(xué)源流始于西方憲政文化的介紹與傳播過程，但在移植過程中接受了不同法律文化傳統(tǒng)的影響，形成了多元知識(shí)體系，包括憲法與民法關(guān)系的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

　　近代中國(guó)有關(guān)憲法的思想雖然來自西方，但在價(jià)值取向上卻又不同于西方。當(dāng)憲法概念引進(jìn)到中國(guó)時(shí)，學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)是國(guó)家體制、國(guó)家建構(gòu)、國(guó)家秩序與國(guó)家規(guī)范體系問題，“憲法的建構(gòu)主義”似乎成為學(xué)界的基本共識(shí)，在以國(guó)家“富強(qiáng)”為目標(biāo)的治國(guó)理念下提出了“憲法是國(guó)家根本法”的命題。鄭觀應(yīng)在《盛世危言后編》“自序”中表達(dá)了憲法作為國(guó)家根本法的思想，認(rèn)為“憲法乃國(guó)家之基礎(chǔ)”，“憲法不行專制嚴(yán)”，“憲法不行政難變”，[16]主張“立憲法”“開議院”，實(shí)行立憲政治。1901年梁?jiǎn)⒊l(fā)表署名“愛國(guó)者”的著名文章，即《立憲法議》，文中把憲法解釋為“元?dú)?rdquo;，認(rèn)為“憲法者，何物也，立萬世不易之憲典而一國(guó)之人無論為君主為官吏為人民皆共守之者也，為一切法度之根源，此后無論出何法更何令，百變而不許離其宗者也。西語原字為the constitution，譯意猶言元?dú)庖病Ｉw憲法者，一國(guó)之元?dú)?rdquo;。[17]1910年吳貫因發(fā)表署名“柳隅”的著名文章，即《中國(guó)憲法之根本問題》。他認(rèn)為，“夫憲法為國(guó)家之根本法，其所關(guān)者直亙于國(guó)家之安危與民生之休戚，故中國(guó)前途其能轉(zhuǎn)危為安轉(zhuǎn)若為強(qiáng)與否，首視此焉”。[18]

　　1910年保廷梁出版的《大清憲法論》是中國(guó)人以中國(guó)憲法文本為主要研究對(duì)象并系統(tǒng)比較各國(guó)憲法制度的最早憲法學(xué)著作。對(duì)于“憲法在公法上的位置及與諸法之區(qū)別”，保廷梁認(rèn)為，“憲法者國(guó)法中之一部也，國(guó)法者公法也。欲知公法不能不先知公法與私法之區(qū)別，欲知憲法不能不知公法之種類”，“區(qū)別法之公私，非立法上之必要而解釋上之便宜也”。[19]在私法因素中注入公法屬性是這本書強(qiáng)調(diào)的一個(gè)理念，其理論基礎(chǔ)是基于國(guó)家生活的多樣性以及公共生活高于私人生活的哲學(xué)，也就是公共性優(yōu)于私人性。本書雖然沒有直接談及憲法與民法關(guān)系問題，但通過憲法效力的論證實(shí)際上把民法置于憲法規(guī)范調(diào)整之下，明確了憲法對(duì)其他法律的控制，如認(rèn)為“憲法者國(guó)家之根本法也，又國(guó)家之總則也”，“國(guó)有憲法，則萬法皆宗，此必然之理也。欲觀一國(guó)政體之大要者須觀其憲法，以憲法為國(guó)家之根本也;欲識(shí)一國(guó)法律之主旨者須讀其憲法，以憲法為國(guó)家之總則也”。[20]這種“根本法”的主張貫穿在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的憲法發(fā)展，成為國(guó)家建構(gòu)的基本理念。此時(shí)學(xué)術(shù)界的主要關(guān)注點(diǎn)是憲法與國(guó)家關(guān)系，即是否有國(guó)家須有憲法。

　　從知識(shí)的來源來說，中國(guó)憲法理論以及學(xué)說的發(fā)展直接受到日本憲法學(xué)的影響。如美濃部達(dá)吉的《憲法學(xué)原理》對(duì)早期中國(guó)憲法學(xué)產(chǎn)生了重要影響。他從國(guó)家概念出發(fā)系統(tǒng)地論述作為公法的憲法與私法的關(guān)系，既指出兩者的關(guān)聯(lián)性，同時(shí)也指出其區(qū)別，認(rèn)為“可以說私法的全部基礎(chǔ)立于公法的基礎(chǔ)之上，一切私法上的關(guān)系不僅為私人相互間的關(guān)系，同時(shí)為對(duì)于國(guó)家的關(guān)系”，[21]由此提出一個(gè)命題，即“私法—本來為私人間關(guān)系的法—亦適用于國(guó)家”。[22]圍繞這個(gè)問題，中國(guó)憲法理論上曾出現(xiàn)“無憲派”、“有憲派”、“區(qū)別派”等三派的觀點(diǎn)。[23]不同學(xué)派的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于如何認(rèn)識(shí)憲法與國(guó)家關(guān)系、實(shí)質(zhì)憲法與形式憲法的關(guān)系等，并沒有直接涉及民法問題。

　　進(jìn)入20世紀(jì)30年代后，憲法學(xué)界一方面繼續(xù)強(qiáng)調(diào)憲法作為國(guó)家根本法的作用，另一方面對(duì)作為公法的憲法與作為私法的民法關(guān)系進(jìn)行討論，確立“國(guó)家根本法一元化”，不主張“國(guó)家根本法二元化”。多數(shù)學(xué)者在規(guī)范體系中不區(qū)分國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，也不主張嚴(yán)格區(qū)分公法與私法，認(rèn)為私法中也包含著公法因素。如阮毅成在《比較憲法》中認(rèn)為，憲法是立憲國(guó)家的基礎(chǔ)，普通法律不能無視規(guī)定國(guó)權(quán)之組織及作用的根本法。同時(shí)認(rèn)為，“向來傳統(tǒng)的解釋說，法律有公法與私法的分別，而憲法為公法也，是錯(cuò)誤的。法律均是社會(huì)生活中不可破的規(guī)律，又都是自社會(huì)事實(shí)而來，故亦是客觀的。在客觀法中，公共利益與個(gè)人利益互相緊連，無法可以強(qiáng)行分得十分清楚。若說私法的關(guān)系產(chǎn)生在平等的人之間，而公法另產(chǎn)生于不平等的關(guān)系主體內(nèi)，也是不對(duì)的”，“法律既無所謂公私，則昔日憲法為公法民商法為私法的對(duì)等區(qū)分，便不能成立”。[24]在私法之“公法化”的理念下，這個(gè)時(shí)期的民法完全從屬于作為公法的憲法，包含在憲法體系之中，并不是具有自主性的概念，即民法本身無法與國(guó)家生活分離，獨(dú)立成為社會(huì)生活的一部分。

　　這一時(shí)期有關(guān)新民主主義憲政理論的出現(xiàn)進(jìn)一步拓展了憲法學(xué)研究領(lǐng)域，移植了不少蘇聯(lián)憲法的理論，如1932年丁奇夫的《蘇維埃憲法淺說》、1933年章友江的《比較憲法》、1934年鄭斌的《社會(huì)主義的新憲法》、1937年張仲實(shí)的《蘇聯(lián)新憲法研究》等。1936年蘇聯(lián)憲法確立了高度集權(quán)的憲政體制，加強(qiáng)中央集權(quán)，公法的功能得到進(jìn)一步強(qiáng)化，以滿足國(guó)家建設(shè)的需要。在這種憲法思潮下，“私法”失去了合理存在價(jià)值。當(dāng)時(shí)學(xué)界認(rèn)為，法是國(guó)家權(quán)力的工具，法不是表達(dá)某種以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的正義觀念。特別是在法與權(quán)利的關(guān)系上，認(rèn)為公民權(quán)利來源于國(guó)家，對(duì)公民而言，凡是未經(jīng)許可的，都是禁止的，法律調(diào)整帶有禁止和限制的性質(zhì)。[25]由于受到蘇聯(lián)憲法的影響，當(dāng)時(shí)的憲法與民法關(guān)系具有濃厚的公法色彩，無法體現(xiàn)私法精神，民法功能限定在非常有限的范圍內(nèi)。

　　進(jìn)入20世紀(jì)40年代后，隨著憲法理論的多元化與本土化，有關(guān)憲法與普通法律之關(guān)系成為學(xué)界關(guān)注的話題。這個(gè)時(shí)期一些進(jìn)步學(xué)者撰寫的憲法學(xué)著作開始討論體系化的理論范疇與“本土化的憲法學(xué)”，其代表性學(xué)者是張友漁。如1944年張友漁在《中國(guó)憲政論》中認(rèn)為，“憲法是憲政的形式，憲政是憲法的內(nèi)容，憲法只能表現(xiàn)、保障和在某種限度內(nèi)指導(dǎo)憲政而不能無中生有地創(chuàng)造憲政”，[26]同時(shí)從概念和功能上區(qū)分了憲法與民法等普通法律。另外，在20世紀(jì)40年代出版的比較憲法學(xué)著作中，一些學(xué)者對(duì)外國(guó)民法與憲法關(guān)系的演變、公法與私法的關(guān)系等問題進(jìn)行了比較研究，取得了積極的學(xué)術(shù)成果。1947年“中華民國(guó)憲法”確立的憲法原則以及五權(quán)憲法的研究客觀上推動(dòng)了憲法學(xué)的發(fā)展，也為建立合理的憲法與普通法律的關(guān)系奠定了學(xué)理基礎(chǔ)。

　　總之，從1908年頒布《欽定憲法大綱》到1949年中華人民共和國(guó)成立前，在憲法與民法關(guān)系上，憲法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是憲法為國(guó)家根本法，民法為普通法，普通法受憲法約束，公法應(yīng)優(yōu)于私法，不承認(rèn)把國(guó)家與社會(huì)二元化。這種總體上“陌生人”的情形可能受到了民國(guó)時(shí)期特定法律發(fā)展背景的影響。這里的“陌生人”特點(diǎn)體現(xiàn)了中國(guó)法學(xué)理論演變中憲法與民法關(guān)系的學(xué)術(shù)發(fā)展特點(diǎn)，即缺乏法學(xué)理論內(nèi)部的學(xué)術(shù)自覺與相互影響力，憲法與民法價(jià)值的交融不夠。從社會(huì)結(jié)構(gòu)與政治發(fā)展看，整個(gè)民國(guó)時(shí)期法律變動(dòng)頻繁，僅以憲法而論，國(guó)家總是處在不停地“制憲”過程之中，甚至同一時(shí)期出現(xiàn)分屬于不同政權(quán)的兩部甚至兩部以上的憲法，憲法制定頻繁而難以得到實(shí)施和適用。當(dāng)時(shí)，憲法學(xué)者著力于政體設(shè)計(jì)本身(即如何為國(guó)家設(shè)計(jì)一個(gè)良好的政體)，而較少考慮憲法的實(shí)際適用與效力問題。在這種背景下，很難出現(xiàn)憲法適用過程中的具體民法問題，無法引起學(xué)界對(duì)憲法與民法關(guān)系的必要關(guān)注。

　　二、20世紀(jì)50至70年代的憲法與民法關(guān)系

　　1954年憲法的頒布為國(guó)家體制與法律體系的建立提供了統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)。這一時(shí)期，憲法學(xué)研究主要圍繞1954年憲法的宣傳、解釋與研究而展開。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1949年到1956年共出版憲法書籍344種，其中著作206種，資料138種，還發(fā)表了大量論文。[27]

　　在憲法學(xué)研究中，學(xué)界進(jìn)一步確立了“憲法是國(guó)家的根本法”的觀念，強(qiáng)調(diào)區(qū)分憲法與普通法律界限，認(rèn)為“憲法確立了國(guó)家的社會(huì)制度和國(guó)家制度，規(guī)定國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)的一根本方面的內(nèi)容”，同時(shí)強(qiáng)調(diào)憲法是普通法律的基礎(chǔ)，普通法律的制定要體現(xiàn)憲法原則。憲法的調(diào)整范圍包括“社會(huì)制度”與“國(guó)家制度”，沒有嚴(yán)格區(qū)分國(guó)家與社會(huì)的領(lǐng)域。當(dāng)時(shí)對(duì)憲法概念的理解是:憲法反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，憲法是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的體現(xiàn)，突出憲法本質(zhì)的意義。但也有一些學(xué)者在談?wù)搼椃ㄅc法律的效力時(shí)關(guān)注憲法與國(guó)家、國(guó)家與法律的不同功能。[28]

　　在20世紀(jì)50年代，憲法學(xué)者們堅(jiān)持“憲法是國(guó)家和社會(huì)的根本法”的觀念，沒有探討憲法與民法關(guān)系。其原因是:一方面，當(dāng)時(shí)1954年憲法剛剛頒布，國(guó)家生活是基本的生活方式，不存在獨(dú)立的社會(huì)領(lǐng)域。1956年黨的八大召開以后，曾提出制定民法、刑法等任務(wù)，到1956年底，以1922年蘇俄民法典為藍(lán)本，草擬了一個(gè)由總則、所有權(quán)、債、繼承共4編500余條組成的民法典草稿。[29]但由于否定公法與私法的界限，在一切國(guó)家生活“公法化”的趨勢(shì)下，民法問題無法進(jìn)入憲法學(xué)體系之中，二者仍處于相互隔絕狀態(tài)。另一方面，20世紀(jì)50年代仍然是建立國(guó)家秩序的時(shí)期，在國(guó)家體制的塑造中民法并不是國(guó)家建設(shè)的首要任務(wù)。從總體上看，20世紀(jì)50年代的民法學(xué)研究主要受蘇聯(lián)法學(xué)的影響，是主要圍繞蘇聯(lián)民法著作、論文的翻譯與學(xué)習(xí)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，出版的著作約有四十余種。如中國(guó)人民大學(xué)主持編寫了《民法教學(xué)提綱》，中央政法干部學(xué)校出版了《民法基本問題》等。

　　到了20世紀(jì)60年代，1954年憲法確定的基本原則受到破壞，法制建設(shè)步履維艱，到了“文革”時(shí)期社會(huì)處于“無法無天”的境地。早在20世紀(jì)50年代，中央政法小組在《關(guān)于人民公社后政法工作一些問題向主席、中央的報(bào)告》中，提出民法、刑法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定，導(dǎo)致立法工作全面停止。從1954年到1975年憲法修改，全國(guó)人大沒有出臺(tái)一部法律。到了1962年前后，黨的領(lǐng)導(dǎo)人曾反思法制建設(shè)受到破壞的教訓(xùn)，力求扭轉(zhuǎn)這種局面，毛澤東提出“不僅刑法需要，民法也需要，現(xiàn)在是無法無天，沒有法制不行，刑法、民法一定要搞”。根據(jù)毛澤東的指示，1962年9月，全國(guó)人大常委會(huì)成立了民法研究小組，恢復(fù)了民法的起草工作，并于1964年提出了民法草案試擬稿，但后來因“要革命，不要法制”的指導(dǎo)思想，民事立法工作處于停止?fàn)顟B(tài)，沒有持續(xù)進(jìn)行。可以看出，當(dāng)憲法缺乏權(quán)威，憲法學(xué)研究處于停止?fàn)顟B(tài)時(shí)，民事、刑事立法等會(huì)失去應(yīng)有的法律基礎(chǔ)。實(shí)際上民法的命運(yùn)與憲法命運(yùn)是分不開的。20世紀(jì)50至70年代的中國(guó)法律發(fā)展史告訴我們，如憲法得不到有效實(shí)施，學(xué)者的學(xué)術(shù)自由缺乏保障，要制定一部民法典是不可能的，只有在憲法制度得到有效運(yùn)行時(shí)，民事立法才能獲得憲法基礎(chǔ)。民法不能依賴所謂“自治”理念的發(fā)展，它需要以憲法理念與規(guī)范為基礎(chǔ)。在憲法缺乏穩(wěn)定性的背景下，雖多次提出“民法起草”的設(shè)想，卻始終無法完成立法任務(wù)，民法學(xué)話題仍沒有進(jìn)入憲法學(xué)體系之中。

　　三、20世紀(jì)80年代的憲法與民法關(guān)系

　　自1949年以來，受政治革命和意識(shí)形態(tài)的影響，社會(huì)主義法律體系和法學(xué)學(xué)說完全取代了民國(guó)時(shí)期的法律體系和法學(xué)學(xué)說。因此，1949年以來的中國(guó)法學(xué)主要受到蘇聯(lián)法學(xué)的影響，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)術(shù)界對(duì)社會(huì)主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定或者回避的態(tài)度。

　　由于公法與私法的劃分被否定，社會(huì)主義法律體系和法學(xué)理論表現(xiàn)為高度的一元性，即憲法與民法雖都是法律體系的組成部分，但民法完全從屬于憲法體系，缺乏應(yīng)有的自主性。這種人為地拉近憲法與民法關(guān)系導(dǎo)致了憲法與民法關(guān)系的高度一體化，削弱了民法應(yīng)有的自主性。

　　1982年12月4日新憲法(82憲法)頒行，包括民法在內(nèi)的普通法律要體現(xiàn)82憲法精神。12月5日《人民日?qǐng)?bào)》刊文《新時(shí)期治國(guó)安邦的總章程》，對(duì)當(dāng)時(shí)的憲法與普通法關(guān)系做了如下表述:“在整個(gè)法律體系中，憲法具有最大的權(quán)威性與最高的法律效力，憲法是普通法律的‘母法’，普通法律是憲法的‘子法’。”當(dāng)時(shí)憲法學(xué)者一致認(rèn)為憲法是國(guó)家根本法和母法。20世紀(jì)80年代最具影響力的憲法學(xué)教材《憲法學(xué)》一書認(rèn)為“憲法是國(guó)家的根本大法，這是憲法在法律方面的特有屬性，也是它和普通法律的不同之處”。[30]認(rèn)為憲法規(guī)定國(guó)家生活中最根本、最重要的問題，成為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法活動(dòng)的法律基礎(chǔ)。在這一共識(shí)下，憲法學(xué)界把憲法確立為“母法”、“最高法”，把其他法律稱為“子法”。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)憲法根本法地位時(shí)，憲法學(xué)界也關(guān)注憲法與普通法律應(yīng)有的界限，即“憲法中只規(guī)定立法原則，憲法不能代替普通立法”。[31]

　　由于82憲法的頒行，憲法秩序的轉(zhuǎn)型自然成為中國(guó)法治發(fā)展的新要求。在75憲法、78憲法下形成的民法秩序要向新的82憲法秩序轉(zhuǎn)型。在這種背景下，民法理論、民事立法以及民法學(xué)教育要體現(xiàn)82憲法的規(guī)定與原則，需要增加憲法元素，建構(gòu)新憲法下的“憲法—民法”關(guān)系。民法的一些教材在介紹民法法源時(shí)，明確將憲法列為第一位的“最高”法源，例如，余能斌和馬俊駒主編的《現(xiàn)代民法學(xué)》一書中的一段論述代表了當(dāng)時(shí)民法學(xué)界具有一定共識(shí)的觀點(diǎn)，原文如下:

　　憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過和修改，是制定其他法律法規(guī)的依據(jù)。其中包含的民事法律規(guī)范所依據(jù)的原則規(guī)定及民事法律方面的具體規(guī)定，就是民法的重要淵源———我國(guó)《民法通則》就是根據(jù)憲法并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況制定的，其他民事法律法規(guī)也必須遵循憲法的有關(guān)規(guī)定，以憲法為法律依據(jù)。因此，我國(guó)憲法的有關(guān)規(guī)定是我國(guó)民法的最重要也是最高淵源。[32]

　　進(jìn)入20世紀(jì)80年代后，為了建立與改革開放相適應(yīng)的法律體系，我國(guó)又恢復(fù)了民法典的起草工作。1979年11月，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)組建了民法起草小組，開始第三次民法典的起草工作。到1985年5月，先后草擬四稿民法典草案。但考慮到民法典制定可能遇到的一些復(fù)雜問題，起草小組調(diào)整原來的思路，以民法典草案為基礎(chǔ)制定了1986年民法通則。圍繞當(dāng)時(shí)的民法草案，政界、學(xué)界關(guān)注了民法起草過程中可能涉及的一些憲法問題。彭真在1981年5月召開的民法座談會(huì)上提出了民法起草與中國(guó)實(shí)際、民法的立法與憲法關(guān)系等問題。他指出:我們的民法是中華人民共和國(guó)民法，不是蘇聯(lián)、東歐的民法，也不是英美、歐洲或者日本的民法，我們的民法要從中國(guó)實(shí)際出發(fā)。“如果說什么是民法的母親的話，就法律體系本身來說是憲法”。[33]《民法通則》第1條明確寫“本法是依照憲法制定”，確立了民法通則的憲法基礎(chǔ)，也為憲法學(xué)與民法學(xué)的交流提供了話語體系。民法學(xué)者們對(duì)民法通則的憲法依據(jù)問題沒有提出質(zhì)疑，認(rèn)為“根據(jù)我國(guó)新憲法第62條的規(guī)定，我國(guó)民法是社會(huì)主義法律體系中的一個(gè)基本部門法”，[34]“根據(jù)我國(guó)新憲法的規(guī)定，民法的基本原則主要有以下幾條……”。[35]當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)是，民法是“公法”還是“私法”的問題。佟柔教授認(rèn)為，“我國(guó)民法是社會(huì)主義民法，是公法”，并認(rèn)為“那種民法只是調(diào)整公民之間的相互關(guān)系的‘私法’觀點(diǎn)，在方法論上也是錯(cuò)誤的”。[36]對(duì)此，謝懷拭教授提出民法是私法的觀點(diǎn)。在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，這一爭(zhēng)論體現(xiàn)了學(xué)界自由的學(xué)術(shù)氛圍，同時(shí)也反映出民法學(xué)者在特定政治環(huán)境下的一種策略性選擇。[37]

　　這一時(shí)期，在憲法與民法關(guān)系上，憲法學(xué)界與民法學(xué)界存在著一定的共識(shí)，即憲法的“根本法”地位成為民法體系存在的基本前提。學(xué)界認(rèn)為，任何法律都具有“公”的性質(zhì)，憲法和民法都是社會(huì)主義法律體系的組成部分，但兩者的法律位階是不同的。在憲法學(xué)者看來，在一個(gè)國(guó)家的法律體系中，只能存在一個(gè)最高法，這個(gè)最高法只能是憲法，而不是民法。民法以憲法為基礎(chǔ)，違反憲法的任何民事法律是無效的。可以說，憲法與民法是“母子關(guān)系”的理論是由當(dāng)時(shí)的政治和經(jīng)濟(jì)背景所決定的，并一直持續(xù)到了改革開放初期。

　　四、20世紀(jì)90年代的憲法與民法關(guān)系

　　自20世紀(jì)80年代改革開放以來，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，長(zhǎng)期被壓抑的社會(huì)個(gè)體的自主性得到釋放，社會(huì)主體期待合理劃分公私領(lǐng)域、國(guó)家與社會(huì)領(lǐng)域，強(qiáng)化對(duì)私權(quán)的保障。在法學(xué)界，尤其是民法學(xué)界，又重新提出公法與私法的劃分問題。在公法與私法劃分的價(jià)值重新得到肯定之后，民法學(xué)者們強(qiáng)調(diào)弘揚(yáng)私權(quán)，論證私法(民法)的自主地位，提出民法要從憲法的“統(tǒng)治”下擺脫出來，與憲法價(jià)值保持距離，出現(xiàn)了所謂相互“分化”的現(xiàn)象。因此，這里所謂的“分化”實(shí)際上是指部分民法學(xué)者試圖論證憲法與民法“二元化”，使之成為與“國(guó)家的根本法”相并列的“社會(huì)的根本法”。于是，自20世紀(jì)90年代初憲法學(xué)界與民法學(xué)界出現(xiàn)了“民法優(yōu)位說”、“憲法—民法同位說”和“憲法優(yōu)位說”等不同的學(xué)說。

　　(一)民法優(yōu)位說

　　民法優(yōu)位說是一些民法學(xué)者在對(duì)待憲法和民法的關(guān)系上的一種立場(chǎng)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，相比較于憲法和其他法律來說，在保障公民權(quán)利、建設(shè)法治社會(huì)方面，民法應(yīng)該處于一種優(yōu)越地位。這種觀點(diǎn)也稱為“私法優(yōu)位說”。

　　梁慧星教授認(rèn)為，在公法和私法的關(guān)系上，私法具有優(yōu)越于公法的地位，提出“必須從公法優(yōu)位主義轉(zhuǎn)變到私法優(yōu)位主義上來”。[38]由于在傳統(tǒng)上民法乃是私法的代表，而憲法則是公法的典型，因而，在憲法和民法的關(guān)系問題上，民法自然也具有優(yōu)越于憲法的地位。

　　(二)憲法、民法同位說

　　憲法、民法同位說是部分民法學(xué)者在處理憲法與民法關(guān)系時(shí)所持的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法和民法各有自己的調(diào)整領(lǐng)域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調(diào)整的范圍內(nèi)，二者是一種并列的或者大致并列的關(guān)系。其主要觀點(diǎn)大致又分為“民法基本法說”、“民法根本法說”、“民法權(quán)利法說”等幾種主要的觀點(diǎn)。

　　1.民法基本法說

　　王利明教授認(rèn)為，民法不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，而且同時(shí)也是市民社會(huì)的基本法。民法學(xué)者們強(qiáng)調(diào)，憲法和民法各有自己的調(diào)整領(lǐng)域，各有自己的功能和局限。因而在各自所調(diào)整的范圍內(nèi)，二者是一種并列的或者大致并列的關(guān)系。[39]

　　從民法的歷史沿革上看，民法始終是與商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起的。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，這就意味著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，離不開民法的支持，同時(shí)，民法制度也應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求來構(gòu)建，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。如果我們要確認(rèn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)是以平等等價(jià)和自由競(jìng)爭(zhēng)為原則，由市場(chǎng)引導(dǎo)生產(chǎn)要素自由流轉(zhuǎn)和組合的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，那么就應(yīng)當(dāng)充分貫徹意思自治、誠(chéng)實(shí)信用、鼓勵(lì)交易、公平正義等基本價(jià)值理念，盡量減少國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，加強(qiáng)對(duì)民事主體權(quán)利的保障。所以，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟很大程度上是以民商事規(guī)則的成熟為標(biāo)志的。

　　因此，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來說，民法不僅僅是一種規(guī)則意義上的保障作用，而且更重要的是體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。換句話說，民法不是外在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)則，而是內(nèi)化于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身的重要組成部分。所以，從這個(gè)意義上講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上就是一種法治經(jīng)濟(jì)。其中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體保障權(quán)利最為有利的就是民法。[40]

　　2.民法根本法說

　　徐國(guó)棟教授認(rèn)為，和憲法的根本法地位相比，民法也是根本法，只不過民法是市民社會(huì)領(lǐng)域中的根本法，而憲法是政治國(guó)家領(lǐng)域中的根本法而已。這種“民法乃市民社會(huì)根本法”的論斷和王利明教授的“民法乃市民社會(huì)基本法”主張有異曲同工之妙，共同表達(dá)了民法學(xué)者對(duì)民法地位的一種肯定。徐國(guó)棟教授通過對(duì)羅馬法的研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今通行的民法(CivilLaw)實(shí)際上是一個(gè)誤譯，正確的譯法應(yīng)該是“市民法”。我們現(xiàn)在所說的市民法，并非早期羅馬史上的市民法，而是私法的總和。在考慮市民法的存在依據(jù)及其沿革后，徐國(guó)棟教授建議，要為民法正名，使民法恢復(fù)為市民法。將民法正名為市民法，可明確地昭示民法中的人是市民，不是公民。市民即私人，因此，民法當(dāng)然為私法。同時(shí)，將民法正名為市民法，它為市民社會(huì)的法之意義不言自明，而市民法和市民社會(huì)是與公法和政治國(guó)家相對(duì)立的存在之意義也就明確了，這有助于我們正確理解民法的調(diào)整對(duì)象。民法所調(diào)整的市民社會(huì)，為社會(huì)整體的二分之一(另一半為政治國(guó)家)，因此民法是與憲法相并列地存在，高于其他部門法，為根本法之一。[41]

　　3.民法權(quán)利法說

　　在部分民法學(xué)者看來，民法的核心就是權(quán)利，民法以保護(hù)權(quán)利為根本歸宿，一言以蔽之，“民法就是權(quán)利法”。民法是權(quán)利法的提出有其特定的背景，主要是針對(duì)“公法即權(quán)力法”或“憲法即權(quán)力法”而言，換句話說，民法學(xué)者提出“民法權(quán)利說”的論斷主要是為了證明民法是優(yōu)越于公法或憲法之所在。

　　有學(xué)者認(rèn)為，明確民法是權(quán)利法，不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能，而且還有助于我們?cè)诋?dāng)前的民事立法中，貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建私法體系的思想，真正使我國(guó)民法典成一部現(xiàn)代的權(quán)利宣言和權(quán)利憲章，從而為我國(guó)社會(huì)主義市民社會(huì)的發(fā)育和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善提供制度支撐。

　　(三)憲法優(yōu)位說

　　與民法學(xué)者力挺民法的優(yōu)越地位相比，憲法學(xué)者和一些法理學(xué)者則從國(guó)家法律體系的總體框架出發(fā)，論證了公法在法律體系中的重要地位，認(rèn)為從憲法與民法的地位及其相互關(guān)系上看，憲法在一國(guó)的法律體系中應(yīng)該具有優(yōu)越的地位，憲法的法律位階要高于民法。

　　1.公法優(yōu)位說

　　如謝暉教授認(rèn)為，法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，公法和私法的區(qū)別，應(yīng)以其所調(diào)節(jié)的不同社會(huì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，在這種意義上，公法是用以調(diào)整非平權(quán)關(guān)系的“管理與被管理”或“監(jiān)控與被監(jiān)控”為特征的社會(huì)關(guān)系的法律;而私法是用來調(diào)整平權(quán)的以相互協(xié)作為特征的社會(huì)關(guān)系的法律。[42]

　　針對(duì)民法學(xué)者所主張的“公法是權(quán)力法、私法是權(quán)利法”的論斷，謝暉教授也提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為相對(duì)于私法對(duì)權(quán)利的保障而言，公法對(duì)權(quán)利的保障是更為重要的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，私法對(duì)公法具有基礎(chǔ)性，公法對(duì)私法具有優(yōu)位性。中國(guó)現(xiàn)代化的法律規(guī)范，必須以私法基礎(chǔ)和公法優(yōu)位的原則展開。

　　2.憲法根本法說

　　憲法學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家與社會(huì)生活中憲法都是國(guó)家根本法，不能把憲法調(diào)整范圍只限定在國(guó)家領(lǐng)域。如童之偉教授認(rèn)為，在一國(guó)的法律體系中，民法確有其特殊的重要性。作為一種法律學(xué)說民法根本說所反映的是憲法與民法真實(shí)關(guān)系的倒影，它的形成在認(rèn)識(shí)上根源于兩大錯(cuò)覺。就現(xiàn)實(shí)性而言，民法根本說在使命和地位方面賦予了民法以其不可承受之重，也傾覆了法治秩序。民法至上論是毫無歷史依據(jù)和現(xiàn)實(shí)根據(jù)、違反法律生活常識(shí)的臆想。民法、憲法平起平坐論違背文藝復(fù)興以來社會(huì)發(fā)展的基本方向和法治的精神。公法、私法兩極化劃分的種種說法將法律間的形式方面的差別夸大為性質(zhì)不同，憑空想象和虛構(gòu)公私法劃分的價(jià)值，過度詮釋私法自治，并將其作為民法與憲法切割的理由，這些都脫離了法律生活的實(shí)際，偏離了建立健全法治秩序的要求。中國(guó)要消除民法根本說已產(chǎn)生的和將會(huì)有的不良影響，讓人們真正信仰和堅(jiān)持憲法根本說，在促進(jìn)法學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)步和促使憲法充分實(shí)施兩方面都還需要付出巨大的努力。[43]

　　從客觀上講，當(dāng)民法學(xué)界熱衷于推進(jìn)“民法的泛憲法化”時(shí)，憲法學(xué)界保持了適度的學(xué)術(shù)關(guān)注，但面對(duì)民法學(xué)界強(qiáng)大的理論“攻勢(shì)”，憲法學(xué)界對(duì)民法與憲法“分化問題”缺乏必要的理論回應(yīng)與反思。

　　五、進(jìn)入21世紀(jì)以來的憲法與民法關(guān)系

　　進(jìn)入21世紀(jì)后，憲法與民法關(guān)系總體上進(jìn)入“回歸憲法”的階段，在共識(shí)與分歧中積極開展學(xué)術(shù)對(duì)話，在回歸憲法的過程中尋求學(xué)術(shù)共識(shí)，呈現(xiàn)日益活躍的學(xué)術(shù)研究。

　　(一)憲法學(xué)與民法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話

　　2000年初，法理學(xué)者和憲法學(xué)者開始回應(yīng)民法學(xué)界提出的與憲法相關(guān)的命題。如謝暉教授認(rèn)為，“私法對(duì)公法具有基礎(chǔ)性，公法對(duì)私法具有優(yōu)位性”。[44]2001年徐秀義和韓大元教授共同主編了《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》一書，其中第二編第20章專門設(shè)了憲法與民法關(guān)系專題，由林來梵教授撰寫這部分，提出憲法與民法關(guān)系基本問題，內(nèi)容涉及憲法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的意義、作為法規(guī)范的憲法與民法的關(guān)系、作為社會(huì)現(xiàn)象的憲法與民法的關(guān)系。[45]又如，2004年，在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院舉辦了“憲法學(xué)與民法學(xué)的學(xué)術(shù)對(duì)話”;2005年8月，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)和煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院共同舉辦了“憲法與物權(quán)法學(xué)術(shù)討論會(huì)”等。圍繞憲法與民法關(guān)系，憲法學(xué)界與民法學(xué)界的互動(dòng)是良好的，但在具體理論問題的解讀以及現(xiàn)實(shí)問題的評(píng)價(jià)等方面仍存在學(xué)術(shù)分歧。

　　(二)《物權(quán)法》制定過程中的憲法與民法關(guān)系

　　隨著2005年的《物權(quán)法》草案的合憲性爭(zhēng)論，憲法與民法關(guān)系重新成為社會(huì)各界普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題。學(xué)界圍繞《物權(quán)法》是否違憲進(jìn)行爭(zhēng)論，出現(xiàn)了違憲論與合憲論兩派。

　　1.《物權(quán)法》違憲論

　　在法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界內(nèi)部，對(duì)于物權(quán)法違憲的觀點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面:第一，物權(quán)法中所確立的公私財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)原則違反了憲法中的區(qū)別保護(hù)的規(guī)定;第二，物權(quán)法草案中并沒有寫明“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，因而缺少合憲性基礎(chǔ);第三，物權(quán)法作為民法之重要組成部分，主要是調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)定征收征用條款，缺少正當(dāng)性依據(jù)。

　　(1)公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)違憲論

　　這種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，公有制經(jīng)濟(jì)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，公有財(cái)產(chǎn)在國(guó)家財(cái)產(chǎn)體系中具有優(yōu)先的地位，因而，在公私財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題上，我國(guó)憲法的立場(chǎng)是鮮明的，就是優(yōu)先保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，因而，物權(quán)法草案將公私財(cái)產(chǎn)平等予以保護(hù)，不符合我國(guó)憲法的規(guī)定，違反了憲法的基本原則。這種觀點(diǎn)的主要代表是童之偉教授。[46]

　　(2)無“根據(jù)憲法”違憲論

　　除了公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)涉嫌違憲以外，物權(quán)法草案中尤為受人批評(píng)的地方則在于其草案中無“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定。因?yàn)?，在現(xiàn)代憲政理念中，憲法是國(guó)家根本法，在一國(guó)的法律體系中具有至高無上的地位，不僅其他的部門法不能違反憲法的規(guī)定，而且在合法性來源上，其他的部門法也必須以憲法為依據(jù)，從憲法那里獲得自身的合法性根據(jù)。

　　對(duì)于物權(quán)法草案中是否有必要規(guī)定其憲法根據(jù)的問題，民法學(xué)者與憲法學(xué)者給予了不同的解釋。1986年制定的《民法通則》第1條立法目的中規(guī)定:“根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。”物權(quán)法草案中不寫“根據(jù)憲法”可能有以下幾種解釋:一是作為基本法律的物權(quán)法當(dāng)然要根據(jù)憲法，沒有必要特別地宣明其立法依據(jù);二是立法上的疏忽，沒有特別仔細(xì)地思考立法依據(jù)的表述問題;三是基于憲法和民法上不同原理的特殊考慮，認(rèn)為作為私法的物權(quán)法沒有必要寫“根據(jù)憲法”，以回避因公法介入私法而可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議。

　　當(dāng)時(shí)，筆者提出的基本看法是，從物權(quán)法在我國(guó)社會(huì)主義法律體系中的地位、性質(zhì)、功能與社會(huì)效果來看，在《物權(quán)法》第1條中明確寫“根據(jù)憲法”是必要的，其理由在于:①作為基本法律，在立法目的上明確寫“根據(jù)憲法”是其法律性質(zhì)的要求;②有利于全面地表述物權(quán)法的基本價(jià)值，有利于從整個(gè)法律體系的角度理解物權(quán)法的性質(zhì);③有利于從憲法秩序的角度評(píng)價(jià)物權(quán)法存在的社會(huì)價(jià)值與功能。物權(quán)法是私法，但它存在于憲法秩序之下，受憲法制度，特別是基本經(jīng)濟(jì)制度的制約，《物權(quán)法》草案第1條“兩個(gè)維護(hù)”目的實(shí)際上明確了物權(quán)法應(yīng)承擔(dān)的某“公法”功能;④有利于揭示憲法變遷與民法發(fā)展之間的關(guān)系。[47]

　　(3)征收征用條款不當(dāng)論

　　這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律性質(zhì)上來看，物權(quán)法屬于私法的范疇，調(diào)整的是平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而征收征用問題則是一個(gè)公法的問題，涉及國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和公民私人財(cái)產(chǎn)的關(guān)系問題，因而，在一個(gè)以私法為根本特征的法律中，試圖解決公法上的問題，則存在著明顯的不當(dāng)之處。[48]

　　2.《物權(quán)法》合憲說

　　(1)實(shí)質(zhì)合憲說

　　如郝鐵川教授認(rèn)為，要判斷物權(quán)法草案是否違憲，不能僅僅從憲法的條文的形式性規(guī)定來看，而且更要從憲法的價(jià)值等實(shí)質(zhì)性的精神來加以判斷。如果從實(shí)質(zhì)性因素加以考查的話，物權(quán)法草案并沒有違反憲法的基本價(jià)值和基本原則，因而在實(shí)質(zhì)上是合憲的。[49]

　　(2)民事領(lǐng)域合憲說

　　如焦洪昌教授通過憲法文本的分析，得出了三點(diǎn)結(jié)論:第一，歷部憲法均高度重視保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，并且有兩部憲法明確規(guī)定公共財(cái)產(chǎn)“神圣不可侵犯”;第二，雖有曲折，但歷部憲法都承認(rèn)公民有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并加以必要的保護(hù);第三，我國(guó)對(duì)財(cái)產(chǎn)憲法保護(hù)的基本方法是分類，即將財(cái)產(chǎn)分為公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)。由于憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，因此，憲法保護(hù)便成為對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

　　(3)正當(dāng)用途合憲說

　　張千帆教授認(rèn)為，憲法的用途有“誤用”和“正當(dāng)用途”兩種，一些學(xué)者以物權(quán)法違憲為借口，對(duì)物權(quán)法上綱上線地進(jìn)行批判，是對(duì)憲法的一種“誤用”。因而從憲法的“正當(dāng)用途”來看，物權(quán)法并沒有違憲。[50]

　　綜合當(dāng)時(shí)的爭(zhēng)論，憲法與民法關(guān)系的討論進(jìn)入自覺的學(xué)術(shù)對(duì)話階段，雖受到一定的政治影響，但整體上沒有離開學(xué)術(shù)對(duì)話與范疇。從它的基本規(guī)定和價(jià)值趨向看，體現(xiàn)了人權(quán)保障的基本原則和要求，是我國(guó)憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體化，有利于使公民具體享受憲法所賦予的財(cái)產(chǎn)權(quán)。[51]

　　(三)民法典編篡:憲法與民法的新一輪對(duì)話

　　經(jīng)過《物權(quán)法》的爭(zhēng)論，憲法學(xué)界再次確認(rèn)憲法為國(guó)家與社會(huì)根本法的理念，憲法的地位得到進(jìn)一步確認(rèn)，成為法治發(fā)展的基礎(chǔ)性價(jià)值。學(xué)者們普遍認(rèn)為，憲法在一國(guó)的法律體系中具有根本法、高級(jí)法與“統(tǒng)帥”的地位，包括民法在內(nèi)的其他法律不得與憲法相抵觸。在社會(huì)與國(guó)家關(guān)系上，憲法學(xué)者認(rèn)為，憲法在國(guó)家與社會(huì)中發(fā)揮著國(guó)家根本法功能，不能把憲法調(diào)整功能只限定在國(guó)家領(lǐng)域。

　　黨的十八屆四中全會(huì)《決定》以政治文件的形式明確要求“制定民法典”，基于這種“政治決斷”，民法學(xué)界開始民法典編篡工作，使之成為當(dāng)前法治工作的重要課題。根據(jù)“分兩步走”的立法思路，第一步編篡民法典總則編，第二步編篡民法典各分編，爭(zhēng)取于2020年3月將民法典各分編一并提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。[52]《民法總則》(草案)正征求公眾的意見。基于政治決定而開始的民法典編篡工作一開始就伴隨著新一輪的“憲法—民法”的討論，雖不同于當(dāng)年“物權(quán)法是否違憲”的爭(zhēng)論，但圍繞總則第1條以及國(guó)家與社會(huì)關(guān)系而展開的討論也引發(fā)了學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。當(dāng)然，雖擺脫了意識(shí)形態(tài)的影響，但這一爭(zhēng)論也包含著“政治意識(shí)形態(tài)上的分歧”，[53]需要堅(jiān)持學(xué)術(shù)對(duì)話，切忌把學(xué)術(shù)問題政治化。

　　《民法總則》(草案)以及民法典編篡中可能涉及的憲法與民法問題主要有:

　　第一，是否在《民法總則》(草案)第一條寫“根據(jù)憲法，制定本法”，如何理解“根據(jù)憲法”?龍衛(wèi)球教授發(fā)表“民法典編篡要警惕‘憲法依據(jù)’的陷阱”一文，[54]，從民法視角對(duì)‘憲法依據(jù)’可能遇到的法律問題提出自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，認(rèn)為要注意“憲法依據(jù)對(duì)民法典編篡”的影響。對(duì)此，憲法學(xué)界提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)市民社會(huì)概念的過分依賴阻礙了憲法高于民法的認(rèn)識(shí)，私權(quán)的憲法基礎(chǔ)被遮蔽”[55]。“根據(jù)憲法”實(shí)際上表明了立法者的一種憲法義務(wù)，即接受憲法的約束，依照憲法制定法律，并遵守憲法，履行維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的義務(wù)。在這里，“根據(jù)憲法”的“憲法”，包括憲法條文、憲法精神與憲法原則，是憲法整體體系對(duì)民法制定、民法適用過程的規(guī)范約束。

　　第二，民法典能否發(fā)揮憲法功能的問題。無論是“民法基本說”，“民法根本法說”或者“憲法—民法同位說”，其理論論證的背后存在著民法功能的過于自信，也就是過分強(qiáng)調(diào)民法發(fā)揮“憲法功能”。如認(rèn)為“私法被譽(yù)為真正的憲法”，[56]認(rèn)為“對(duì)于社會(huì)生活而言，民法是實(shí)質(zhì)意義上的根本法，發(fā)揮著“憲法性功能”[57]。也有民法學(xué)者主張，民法典要發(fā)揮憲法性功能，可以將一些“憲法性條款”寫入民法典。[58]對(duì)這一問題，有憲法學(xué)者認(rèn)為，民法功能與憲法功能有區(qū)別，即使民法典被寄予憲法性功能，但該功能只有限定性的內(nèi)容，不能刻意夸大。[59]苗連營(yíng)教授認(rèn)為應(yīng)“界分憲法與民法功能”，反對(duì)在民法典中規(guī)定征收條款。[60]這個(gè)爭(zhēng)論還在進(jìn)行，筆者認(rèn)為“憲法的民法化”，“民法的憲法化”都應(yīng)當(dāng)遵循應(yīng)有的界限，即使客觀上存在著功能互動(dòng)，但不宜超越由規(guī)范確定的實(shí)效性范圍。

　　第三，一般人格權(quán)與憲法人格權(quán)的關(guān)系?！睹穹倓t》(草案)第五章規(guī)定的民事權(quán)利與憲法規(guī)定的基本權(quán)利之間如何保持應(yīng)有的界限?這是憲法學(xué)與民法學(xué)需要從原理上共同研究的問題。民法總則規(guī)定的“民事權(quán)利”是否是憲法上人格權(quán)的具體化?是否存在憲法上的人格權(quán)與民法上的人格權(quán)概念?對(duì)此憲法學(xué)者與民法學(xué)者開始了不同視角的研究。如尹田教授認(rèn)為，“人格權(quán)應(yīng)由憲法來規(guī)定，‘民法典’沒有必要規(guī)定”，[61]也有學(xué)者認(rèn)為“人格權(quán)既可以由憲法規(guī)定，也可以由民法規(guī)定，由民法規(guī)定更好”等。對(duì)此憲法學(xué)者提出需要探討的三個(gè)問題:我國(guó)憲法是否規(guī)定了一般人格權(quán)?憲法上的一般人格權(quán)到底有何作用?憲法上的一般人格權(quán)與民法上的一般人格權(quán)有何區(qū)別于聯(lián)系?[62]

　　第四，法人的性質(zhì)與憲法問題?！睹穹倓t》(草案)第三章規(guī)定法人，第四章規(guī)定非法人組織，同時(shí)在法律上把法人分為營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人，并規(guī)定社會(huì)團(tuán)體的地位與職責(zé)等。在憲法學(xué)上，法人是否成為基本權(quán)利主體是一直有爭(zhēng)論的問題，學(xué)界主流觀點(diǎn)是法人可以行使自然人行使的部分權(quán)利，但與自然人行使的權(quán)利有本質(zhì)的區(qū)別?！睹穹倓t》(草案)中規(guī)定大量的社團(tuán)法人以及非法人組織等憲法性權(quán)利，有可能混淆法人人格與自然人人格之間的界限，需要合理區(qū)分不同主體之間的功能。

　　六、結(jié)語:憲法與民法關(guān)系的未來

　　以上我們分析了百年來憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變過程以及學(xué)術(shù)界的回應(yīng)。從法制近代化的過程看，憲法與民法關(guān)系體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的演變，為國(guó)家與社會(huì)的良性互動(dòng)奠定基礎(chǔ)。由于百年中國(guó)社會(huì)的基本目標(biāo)是建構(gòu)合理的國(guó)家秩序，制度選擇與政體的變動(dòng)成為主流的價(jià)值導(dǎo)引，民法生活并沒有獲得應(yīng)有的生活方式。因此，憲法作為根本法的價(jià)值體系與規(guī)范體系成為整個(gè)法治進(jìn)程與法律體系的基本命題，總體上沒有形成相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)規(guī)范，民法生活應(yīng)體現(xiàn)憲法精神，“遠(yuǎn)離憲法”并不是民法學(xué)發(fā)展的主流。

　　隨著民法典編篡工作的深入，有關(guān)憲法與民法關(guān)系的研究將成為未來幾年中國(guó)法學(xué)界的重大課題。我們基于歷史發(fā)展的脈絡(luò)，要以本土文化與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，把兩者關(guān)系理論化、具體化，為民法編篡工作提供智力支持。在民法典編篡問題上，我們需要打破學(xué)科界限，同時(shí)關(guān)注國(guó)際學(xué)術(shù)界的新的理論發(fā)展動(dòng)態(tài)，不要僅僅囿于本土化的法學(xué)問題。

　　總之，在“依憲治國(guó)”的背景下，學(xué)界要尋求共識(shí)，將憲法精神體現(xiàn)在民法典編篡的過程之中，排除各種非學(xué)術(shù)的干擾。要堅(jiān)持學(xué)術(shù)共識(shí)與法律常識(shí)，加強(qiáng)理論論證，尊重學(xué)術(shù)邏輯，開展學(xué)術(shù)對(duì)話，推動(dòng)法治的發(fā)展與學(xué)術(shù)的進(jìn)步。

　　注釋:

　　[1]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，商務(wù)印書館1907年版，第33頁。不過，關(guān)于日本民法一詞最早的出處，還有另一種說法，即最早由津田真道譯自荷蘭文。參見李祖蔭：“學(xué)術(shù)書籍之紹介與批評(píng)———胡長(zhǎng)清著中國(guó)民法總論”，《國(guó)立北京大學(xué)社會(huì)科學(xué)季刊》1936年第3期。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第1頁。

　　[2]小野梓為日本憲法學(xué)創(chuàng)始人之一，1882至1885年完成《國(guó)憲凡論》(上中下卷)，提出憲法構(gòu)想與憲法學(xué)理論體系。他在《民法之骨》一書中以權(quán)利概念為基礎(chǔ)，把權(quán)利主體分為“人”與“集同人”(法人)，認(rèn)為“為了明示每個(gè)人的權(quán)利，必須制定民法”。詳見《圖說小野梓》，早稻田大學(xué)2002年版，第77頁。

　　[3]參見張德美：《探索與抉擇———晚清法律移植研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第374頁。

　　[4]梅謙次郎是日本民法典起草委員會(huì)三人委員之一，在“單獨(dú)起草、合議定案”的原則下，以舊民法為基礎(chǔ)編篡新民法典。在當(dāng)時(shí)的民法典“施行派”與“延期派”爭(zhēng)論中，支持施行派的觀點(diǎn)。從法律思想看，他主張自然法學(xué)，精通法國(guó)法，在民法典制定過程中發(fā)揮了重要作用。參見何勤華、曲陽：“傳統(tǒng)與近代性之間———日本民法典編篡過程與問題研究”，載《清華法治論衡》(第二輯)，清華大學(xué)出版社2002年版，第251頁。

　　[5]〔日〕梅謙次郎：《民法總則》，嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震編譯，法政編輯社1905年版，第2頁。

　　[6]參見朱采真：《民法總則新論》，世界書局1930年版，第17頁。

　　[7]李祖蔭(1897～1963年)，留學(xué)日本專攻政法，任教于朝陽大學(xué)、燕京大學(xué)和北京大學(xué)，民國(guó)時(shí)期著名民法學(xué)家，著作等身，如1927年《法律辭典》，1930年《比較民法總則綱要》，1931年《比較民法債編通則》，1942年《民法文選》，1943年《古今法學(xué)文選》，

　　[8]1944年《民法概要》。1930年連載《世界民法史綱》，1936年連載《中華民國(guó)民法總則評(píng)論》，1940年連載《中國(guó)法系的偉大》。李祖蔭1936年在《學(xué)術(shù)書籍之紹介與批評(píng)———胡長(zhǎng)清著中國(guó)民法總論》一文認(rèn)為，“我國(guó)民法一語淵源甚古，并非因諸日本”。參見李祖萌：“中華民國(guó)新民法概評(píng)(一)”，《法律評(píng)論》1930年第24期，第1～2頁。

　　[9]劉陸民：《中華民法原理》，太平洋書店1931年版，第63頁。

　　[10]轉(zhuǎn)引自何勤華、洪佳期：《丘漢平法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第374～375頁。

　　[11]黃右昌：《民法詮解總則編》(上、下)，商務(wù)印書館1944年版，第1頁。

　　[12]劉陸民：“論民法社會(huì)化與憲法第二十三條”，《法學(xué)月刊》1947年第2期，第6～7頁。

　　[13]參見史尚寬：《民法總則釋義》，會(huì)文堂新記書局1936年版，第7頁。

　　[14]參見胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，商務(wù)印書館1935年版，第8頁。

　　[15]參見韓大元主編：《中國(guó)憲法學(xué)說史研究》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第662～663頁。

　　[16]張晉潘：《中國(guó)憲法史》，人民出版社2011年版，第27頁。

　　[17]愛國(guó)者：“立憲法議”，《清議報(bào)》1901年第81期，第5090頁。

　　[18]梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞?·飲冰室文集之五》，中華書局1989年版，第6～7頁。

　　[18]柳隅：“中國(guó)憲法之根本問題”，《國(guó)風(fēng)報(bào)》1910年第35期，第25頁。

　　[19]保廷梁：《大清憲法論》，江左書林1910年版，第24頁。

　　[20]同上，第30頁。

　　[21]〔日〕美濃部達(dá)吉：《憲法學(xué)原理》，歐宗祐、何作霖譯，商務(wù)印書館1925年版，第301頁。

　　[22]同上，第302頁。

　　[23]參見韓大元主編：《中國(guó)憲法學(xué)說史研究》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第62～73頁。

　　[24]阮毅成：《比較憲法》，商務(wù)印書館1934年版，第8頁。

　　[25]參見劉春萍：《俄羅斯聯(lián)邦行政法理論基礎(chǔ)的變遷》，法律出版社2006年版，第58頁。

　　[26]張友漁：《中國(guó)憲政論》，重慶生生出版社1944年版，第37頁。

　　[27]參見文正邦等：《共和國(guó)憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第54頁。

　　[28]參見李達(dá)：《中華人民共和國(guó)憲法講話》，中國(guó)青年出版社1954年版，第2～4頁。

　　[29]參見何勤華、殷嘯虎主編：《中華人民共和國(guó)民法史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1999年版，第119頁。

　　[30]吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第21頁。該書被許崇德譽(yù)為“破國(guó)內(nèi)數(shù)十年法學(xué)研究之冰封，開日后憲法學(xué)繁茂之先河”，是1982年憲法頒布后國(guó)內(nèi)發(fā)行的第一部憲法學(xué)教材。該書作為全國(guó)大專院校通用教材的時(shí)間比較長(zhǎng)，它的體系內(nèi)容和編排模式成為后來各類憲法學(xué)教材的重要范本。

　　[31]同上，第22頁。

　　[32]余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第29～30頁。

　　[33]《彭真文選1941-1990》，人民出版社1991年版，第423頁。

　　[34]佟柔：《民法》，法律出版社1986年版，第1頁。

　　[35]同上，第10頁。

　　[36]同上。

　　[37]感謝熊丙萬博士提供資料。

　　[38]梁慧星：“必須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，載《法制日?qǐng)?bào)》1993年1月1日，第3版。

　　[39]參見王利明：“我國(guó)民法的基本性質(zhì)探討”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第1期，第104～111頁。

　　[40]同上注。

　　[41]徐國(guó)棟：“市民社會(huì)與市民法———民法的調(diào)整對(duì)象研究”，《法學(xué)研究》1994年第4期，第3～9頁。

　　[42]參見謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇：中國(guó)法制現(xiàn)代化反思》，山東人民出版社1998年版，第274頁。

　　[43]參見童之偉：“憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影———民法根本說的法理評(píng)析”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第6期，第160～180頁。

　　[44]前注〔42〕，謝暉書，第274頁。

　　[45]參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第473～498頁。

　　[46]參見童之偉：“《物權(quán)法草案》該如何通過憲法之門———評(píng)一封公開信引起的違憲與合憲之爭(zhēng)”，《法學(xué)》2006年第3期，第4～23頁。

　　[47]參見韓大元：“由《物權(quán)法(草案)》的爭(zhēng)論想到的若干憲法問題”，《法學(xué)》2006年第3期，第26～29頁。

　　[48]參見劉勇：“物權(quán)法草案第49條應(yīng)當(dāng)取消———評(píng)物權(quán)法草案關(guān)于公益征收與征用制度的規(guī)定”，《政治與法律》2006年第4期，第125頁～129頁。

　　[49]參見郝鐵川：“《物權(quán)法(草案)》‘違憲’問題之我見”，《法學(xué)》2006年第8期，第41～42頁。

　　[50]參見張千帆：“憲法的用途與誤用———如何看待物權(quán)法中的憲法問題”，《法學(xué)》2006年第3期，第33～38頁。

　　[51]參見前注〔47〕，韓大元文，第30～32頁。

　　[52]參見李適時(shí)：《關(guān)于中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》的說明。其實(shí)這種分步驟的立法技術(shù)也是我國(guó)民事立法的傳統(tǒng)，如從1907年到1911年清朝制定《大清民律草案》，也是分步驟制定。體例為：第一編總則，第二編債權(quán)、第三編物權(quán)、第四編親屬編、第五編繼承編。1928年制定“中華民國(guó)民法”時(shí)也采用先制定民法總則編，再制定其他分編的立法體例。

　　[53]林來梵：“民法典編篡的憲法學(xué)透析”，《法學(xué)研究》2016年第4期，第99～118頁。

　　[54]參見龍衛(wèi)球：“民法典編篡要警惕‘憲法依據(jù)’的陷阱”，載http：//opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html.，最后訪問時(shí)間：2015年4月22日。

　　[55]鄭賢君：“作為憲法實(shí)施法的民法———兼議龍衛(wèi)球教授所謂民法典制定”，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期，第1～11頁。

　　[56]趙萬一：“從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期，第117～127頁。

　　[57]徐國(guó)棟：《民法典與民法哲學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，轉(zhuǎn)引自前注〔53〕，林來梵文，第99～118頁。

　　[58]參見王涌：“民法典編篡的雄心、野心與平常心”，《鳳凰周刊》2015年第10期，第54頁。

　　[59]參見前注〔53〕，林來梵文，第99～118頁。

　　[60]參見苗連營(yíng)、鄭磊：“民法典編篡中的憲法三題”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期，第74～82頁。

　　[61]尹田：“論人格權(quán)的本質(zhì)———兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定”，《法學(xué)研究》2003年第4期，第3～14頁。

　　[62]參見王鍇：《論憲法上的一般人格權(quán)及其對(duì)民法的影響———2016年8月27日在“民法總則(草案)中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言》。

　　作者簡(jiǎn)介：韓大元，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)。

　　文章來源：《清華法學(xué)》2016年第6期。